最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二三六八號上 訴 人 黃坤檳選任辯護人 李永裕律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十月八日第二審更審判決（一○二年度金上更㈡字第七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一○一○六、二七七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人黃坤檳上訴意旨略以：㈠我國上櫃公司○○科技股份有限公司（下稱○○科技公司）
在中國上海設立之百分百持股子公司○○電子科技（上海）有限公司（下稱○○上海公司），並非「股份有限公司」，亦非依我國公司法、證券交易法設立之公開發行公司，不適用證券交易法及商業會計法。乃原判決認上訴人利用○○上海公司二次購買機器設備之際，套取溢價差，並於○○科技公司合併財務報表上為虛偽內容之登載，違反證券交易法第171條第1項第1至3款及商業會計法第71條第1 款規定。將上開二法之公司或商業範圍，擴及於「子公司」及非依我國公司法設立或公開發行之公司，其擴張法條文義，與罪刑法定主義相違，適用法則顯有違誤。
㈡本件LCD機器設備，係由○○上海公司與0000 00000 Co.Ltd.
（下稱○○公司）簽訂契約並交付價金。則受損害者應為日揚上海公司，非○○科技公司。乃原判決竟認為不利益交易者及遭受重大損害者，均係○○科技公司，且其事實一、㈡對上訴人犯罪所得究係若干，前後認定不一，均有判決理由矛盾之違誤。
㈢原判決主要依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱
櫃買中心）民國99年11月22日證櫃監字第0000000000號函件等作為判決之基礎。然該函件非該中心本於自己調查之結果，而係以他人檢舉之內容函覆台灣台中地方法院檢察署，卷內並無證據可認系爭二次買賣所得之○○上海公司固定資產，有列入○○科技公司之財報內。原判決未予釐清，徒以○○科技及○○上海二公司必須合併編制財務報表，遽認上訴人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報不實二罪，自有未洽。
㈣原判決未說明向○○公司購買機器設備事，使○○科技公司
遭受之損害，已達「重大」之理由；若上訴人罪名成立，係以一行為同時構成證券交易法第171條第1項第1款至第3款之罪，各罪法定刑相同，原判決並未說明認定該條項第3 款之罪重於其他二款之理由，遽從一重論處其犯該條項第3 款之罪刑，均有理由不備之違法。
㈤原判決認定之上訴人所為犯行，縱認屬實，然事實認定範圍
，較更審前或第一審所認定者為輕，而原判決竟量處最嚴厲之刑度，無視其自白犯行，且各自給付新台幣（除另載幣別外，下同）1858萬0939元予○○科技公司、財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，更撤銷前審判決之緩刑諭知，有違罪刑相當原則及禁止不利益變更原則。
㈥○○上海公司確有本件二機械設備之交易，且取得系爭設備
，縱使○○科技公司合併財務報表之固定資產項下機械設備交易價格，與真實情形不符，但其不實金額占○○科技公司資產比例尚不足1%，系爭合併財務報表申報公告後，○○科技公司股價未因此上漲，交易量亦未明顯增加，足證其虛偽或隱匿之內容，尚非重要內容，不具「重大性」，應不違反證券交易法第20條第2項規定，而構成該法第171條第1項第1款之罪云云。
三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判分別依想像競合犯規定，從一重論處上訴人法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告不實罪，及犯同條項第3款之證券背信罪各罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人主張證券交易法第20條第2 項所規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，係以所虛偽或隱匿之內容，具重大性或重要性者而言云云，並不足採；上訴人就事實一、㈡所為，係一行為觸犯證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1、2、3 款及商業會計法第71條第1款各罪，以獲取日幣5568萬元（即新台幣1603萬9913.2元）之情節較重；均依據卷內資料詳予說明。又查：
㈠證券交易法第171條第1項第2 款非常規交易罪所指之「公司
」，固指已依該法發行有價證券之公司而言。然依該罪之立法、修法背景，著眼於多起公開發行公司負責人及內部相關人員，利用職務為利益輸送、掏空公司資產，嚴重影響企業經營，損害廣大投資人權益及證券市場安定。考量利益輸送或掏空公司資產手法日新月異，於解釋該罪「以直接或間接方式，使公司為不利益交易，且不合營業常規」要件時，應重其實質內涵，不應拘泥於形式。
㈡為增加上市、上櫃公司財務資訊透明度，依證券交易法第36
條、公司法第369條之12、證券發行人財務報告編製準則第7條等規定（本件行為時為第20條），上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（從屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財務狀況及營運績效。足見就投資人而言，上市、上櫃公司之從屬公司，其營運及財務損益結果，與其上市櫃之控制公司，具實質一體性。如控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且控制公司行為之負責人，故意使從屬公司為不利益交易，以達利益輸送或掏空公司目的，因該從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，以從屬公司名義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易者無異。應認構成證券交易法第171條第1項第2 款以直接或間接方式，使公司為不利益交易罪。方足保護廣大投資人權益及健全證券市場交易秩序。
㈢原判決事實認定，本件行為時，上訴人為○○科技公司董事
兼總經理，同時為○○科技公司百分百持股之子公司○○上海公司董事長兼總經理，且就原判決事實一㈡所示不利益交易之決策、契約價格及購買名義人，均由上訴人實質控制、主導。上訴人故意以實質控制之○○上海公司名義，簽訂本件虛列交易價額、將溢價退至其私人使用帳戶之不利益交易契約，使○○科技公司最後受有1603萬9913.2元之損害。則依上說明，原判決認上訴人之行為構成證券交易法第171 條第1項第2款使公司為不利益交易罪，並無違誤。
㈣依卷附櫃買中心99年11月22日證櫃監字第0000000000號函文
所載，該中心係向台灣台中地方法院檢察署說明「（系爭）二筆購買固定資產交易編入合併財務報表後向本中心申報之相關過程」，顯非直接「轉載」卷附「檢舉信函」之內容後函覆。又原判決依證人即查核簽證○○科技公司財務報表之會計事務所人員李○珍、楊○欽於偵查中之證言及上開中心檢送之附件等，憑認系爭二筆設備買賣確併入○○科技公司之合併財務報表並申報、公告。尚無認定事實未依證據之違法。
㈤證券交易法第171條第1項第2 款之結果要件，原規定為「致
公司遭受損害」，93年4 月28日修正為「致公司遭受重大損害」。關於「重大」損害之認定標準，立法者委由司法機關依個案裁量認定。實務見解有按損害金額與公司規模為衡量者；然是否重大，亦無以百分比定之者。101年1月4 日立法院修訂同上法條第3 款之證券背信（侵占）罪之結果要件為「致公司遭受損害達新台幣500 萬元」。原判決認其事實一、㈡之損害金額1603萬9913.2元，已達重大，雖漏未說明其認定標準，惟經參酌上開標準，難認有何不當。
㈥刑事訴訟法第370條第1項規定「由被告上訴或為被告之利益
而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此為禁止不利益變更原則規定，惟若檢察官為被告之不利益上訴，或第一審判決適用法條有不當而撤銷者，即無該原則之適用。本件第一審判決係依接續犯理論及想像競合犯規定，從一重論處上訴人行為之負責人犯證券交易法第171條第1項第1 款之申報公告不實罪刑（一罪）。上訴人不服該判決上訴於第二審，嗣經撤回；檢察官則以其量刑不當，為上訴人不利益提起上訴。原審（更㈡審）以第一審判決適用法條不當而撤銷改判，自無禁止不利益變更原則之適用。至原審101 年度金上更㈠字第63號判決，業經本院102 年度台上字第4712號判決撤銷發回更審，該更㈠審判決既非第一審判決，更㈡審判決自不受其拘束，亦無所謂禁止不利益變更問題。
㈦商業會計法第2條第1項規定「本法所稱商業，指以營利為目
的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」又依所得稅法第3條第2項前段規定「營利事業之總機構在中華民國境內者，應就其中華民國境內外全部營利事業所得，合併課徵營利事業所得稅。」○○上海公司係以營利為目的之事業，其總機構即控制公司為○○科技公司，係我國境內上櫃公司，除應依法製作合併財務報表並申報、公告外，並應依法合併課徵營利事業所得稅。則其相關商業會計事務之處理，自影響國家課稅正確性，亦應依我國商業會計法之規定處理，屬商業會計法第2條第1項所指依其他法律規定之商業。原判決認上訴人犯商業會計法第71條第1款之罪，於法無違。
㈧刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，原判決以上訴
人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，尚難指為違法。
㈨原判決理由欄雖載事實一、㈡之上訴人犯罪所得為1603萬09
93.20元（見原判決第29 頁），經參照其事實及理由欄係認定上訴人浮增之價差金額為日圓5568萬元（契約交易價額日圓2億8780萬元扣除實際交易價格日圓2億3212萬元，餘日圓5568萬元；折合新台幣為1603萬9913.20元。見原判決第4、
5、14、21頁），足見該1603萬0993.20元，顯為誤載，因不影響判決本旨，應予更正，不得執為適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事或量刑之職權行使，及以不影響判決結果之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 洪 于 智法官 徐 昌 錦法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十六 日
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