最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四一四號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝曜全選任辯護人 曾獻賜律師上 訴 人即 被 告 謝正傑上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年十月三十一日第二審更審判決（一○五年度上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○四年度營偵字第八八、二○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告（以下稱被告等）謝曜全、謝正傑與莊○譯（業經判刑確定）有其事實欄二所載，共同對被害人蔡○凱為剝奪行動自由及傷害之犯行，以及被告謝曜全、謝正傑有其事實欄三所載，共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，分持木球棒及西瓜刀毆打及砍殺被害人死亡之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論被告等以共同犯剝奪他人行動自由罪（謝正傑為累犯），均各量處有期徒刑八月，及均諭知扣案已斷裂之木球棒一支及血棉繩一捆沒收；暨論被告二人以共同犯殺人罪（謝正傑為累犯），分別量處謝曜全、謝正傑有期徒刑十四年及有期徒刑十六年，及均諭知扣案已斷裂之木球棒一支及西瓜刀一把均沒收，並就謝曜全、謝正傑所犯上開二罪所處之刑，分別合併定其應執行刑為有期徒刑十四年六月及有期徒刑十六年六月，及均諭知相關沒收部分應併予執行，已詳述其所憑證據及認定之理由（被告二人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白有剝奪他人行動自由及傷害部分之犯行，就該部分並未為否認犯罪之辯解）；對於被告等均承認有如原判決事實欄三所載致被害人死亡之客觀事實，惟均辯稱渠等並無殺害被害人之犯意，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決關於被告二人共同殺人部分，既認謝正傑之惡性較謝曜全為重，且謝正傑並依累犯之規定加重其刑，則被告等於量刑時應審酌之事項即有不同，所量處之刑應有差異；乃原判決對被告等殺人部分所量處之刑均較第一審減少二年（即第一審分別量處謝曜全、謝正傑有期徒刑十六年及有期徒刑十八年，原判決於撤銷第一審判決後，改判分別量處謝曜全、謝正傑有期徒刑十四年及有期徒刑十六年），惟並未說明其上開量刑如何與比例原則、適當性原則等相符之理由，殊屬欠當。
㈡、原判決關於被告等剝奪被害人行動自由部分，謝曜全雖為該部分犯行之主謀，然謝正傑實行犯罪之手段顯較謝曜全兇狠，則對於被告等該部分之量刑亦應有所差異；乃原判決於撤銷第一審判決後，就該部分改判均量處被告等有期徒刑八月，惟並未說明其何以就該部分量處相同刑度之理由，亦有可議云云（檢察官上訴意旨指摘原判決理由欄貳、四所載不另為無罪諭知〈即被告等被訴於民國一○四年一月七日二十三時許，在雲林縣台７８線快速道路斗六交流道《下稱斗六交流道》，為達剝奪被害人行動自由之目的，由謝正傑持木球棒毆打被害人雙腳而涉犯傷害罪嫌〉部分，因係屬不得上訴於第三審法院之案件，爰不另為贅載）。謝曜全上訴意旨略以：㈠、伊曾具狀請求原審於科刑時，應斟酌伊為本案犯行之動機，係因伊女友李○涵於案發時已懷孕，而仍與被害人過從甚密，原審雖曾就上情調取李○涵之健保就醫紀錄等資料，但於科刑時僅於判決理由內說明「爰審酌被告謝曜全因女友與蔡○凱互有聯繫，對蔡○凱心生不滿，而生報復之意……，本案係被告謝曜全因男女間感情糾葛，未能以成熟之態度面對情感之宣洩而起，為本案之主謀……」等情，其就李○涵於案發時是否確懷有身孕，以及伊是否因上開刺激而萌生犯意等情，未予斟酌說明，殊屬欠當。㈡、伊倘有殺害被害人之犯意，大可持更具殺傷力之鋁棒、刀械等攻擊被害人，豈有僅持木球棒毆打被害人之理，可見伊僅有傷害被害人之犯意，而無殺害被害人之犯意。又本件案發時已係深夜時分，伊於天色昏暗時實難察覺被害人於遭毆擊後，有右小腿脛骨斷裂而鮮血直流之情形，伊並無發現上開情形而仍逕自離去情事；況伊等均係在情緒激憤下為本件犯行，實難期待伊等有主動停手，甚或將倒地哀嚎之被害人送醫救治之舉措。另伊於偵查中雖陳稱「當時我很生氣不想救他（即被害人）」等語，惟此僅係表明伊當時氣憤之情緒，尚難執此遽認伊有殺害被害人之不確定故意。原判決未詳細斟酌上開各情，僅憑伊上開陳述，遽認伊與謝正傑有殺害被害人之犯意聯絡及行為分擔，尚有未洽。㈢、依伊於原審審理時供稱：「在學甲區急水溪防汛堤岸旁，是我拿木棍給謝正傑，讓謝正傑打被害人身體，但謝正傑有無打到被害人頭部，我沒有注意看到」等語，以及上開現場因無燈光甚為昏暗等情以觀，尚難認定伊於上開情境下知悉被害人生命危急，況謝正傑當時已情緒失控，亦難期待伊在該狀態下能制止謝正傑之行為。又伊係基於傷害之犯意，攻擊被害人身體之非要害處，尚不得以伊與謝正傑同時攻擊被害人，即認伊與謝正傑有共同殺人之犯意聯絡。原審就上情未詳予斟酌釐清，遽以跳躍式之邏輯，推論伊與謝正傑有共同殺害被害人之犯意聯絡，殊有欠當云云（謝曜全上訴意旨指摘原判決事實欄二所載關於傷害部分〈原判決認該傷害部分與剝奪他人行動自由犯行間，具有想像競合裁判上一罪關係，從一重論以剝奪他人行動自由罪〉，因係屬不得上訴於第三審法院之案件，爰不另為贅載）。
謝正傑上訴意旨略以：伊僅有傷害被害人之犯意，而無殺害被害人之犯意，本件應僅論伊以傷害致人於死罪，乃原判決竟論伊以殺人罪，殊屬可議。又謝曜全於案發當時也有動手毆打被害人，且還叫伊把被害人的頭剁掉，伊因害怕謝曜全真會如此做，故馬上叫謝曜全等與伊離開案發現場。伊只要求本案能公正、公平之判決，讓伊有改過向善之機會云云。
惟查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」；又同法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」。原審對被告等所犯之殺人罪及剝奪他人行動自由罪，於就謝正傑所犯上開二罪部分均依累犯之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外）後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌被告等前揭犯罪之一切情狀，就殺人部分分別量處謝曜全、謝正傑有期徒刑十四年及有期徒刑十六年，以及就剝奪他人行動自由部分均量處被告等有期徒刑八月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。縱原判決就被告等關於殺人部分之量刑，未逐一說明如何符合比例原則或適當性原則等，以及就被告等關於剝奪他人行動自由部分為量刑時，未詳細說明何以對被告等均量處相同刑度之理由，暨未說明謝曜全為本案犯行之動機，是否係因李○涵於案發時懷有身孕，而仍與被害人過從甚密所致，而略嫌簡略，然上情對於被告等本件犯罪事實之認定，暨判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。檢察官及謝曜全上訴意旨執上開無關宏旨之問題指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決對其認定被告等係共同基於不確定之殺人故意，分持木球棒及西瓜刀等毆打及砍殺被害人死亡，以及對於被告等辯稱：伊等與被害人無深仇大恨，只是要教訓被害人，並無殺害被害人之犯意等語，何以不足採信，已說明多人圍毆一人之行為，下手之際場面混亂，難以控制個人行為，發生死亡之結果，常屬可期，本即屬高風險之行為，一般常人均可預知；如再持鈍、銳器圍毆更將顯著提昇上開風險。又頭部為人體相當脆弱之部位，並為中樞神經所在之要害處，如持木球棒猛力毆擊頭部，極易因而發生死亡之結果；另人體四肢內亦有動脈血管，如持西瓜刀猛力對之揮砍，極易砍斷動脈造成大量出血，進而導致失血過多休克死亡，此為一般常識，被告等自不能諉為不知。本件依被害人屍體解剖鑑定報告之記載，被害人頭部有深及骨頭之裂傷多處，且其中二處並致被害人頭骨線狀骨折及粉碎骨折，以及被告等毆擊被害人所用之木球棒，於行兇過程中並已斷裂等情以觀，堪認被告等於以木球棒毆打被害人頭部等處時用力甚猛。又謝正傑於以木球棒猛力毆擊被害人頭部後，復持西瓜刀直接砍斷被害人右小腿脛骨，亦堪認謝正傑於砍殺時下手甚重。另謝正傑於偵查中並供承：「我們打完要離開時，我看到蔡○凱一直在喘、發抖，傷得很重，我們已經打紅眼了，我知道用棍子一直打人頭部會死人」等語。再被害人遭謝正傑持西瓜刀砍斷右小腿脛骨後，即因受創嚴重倒地不起，被告等於行兇後即逕行駕車離去，而將受傷嚴重之被害人棄置在現場，對被害人無任何通報救護之行為。此外，被告等行兇現場之防汛堤岸道路，於深夜時分幾乎無人通行，路人發現被害人送醫之機會微乎其微，足見被告等係特意選擇該無人處行兇。綜上各情以觀，堪認被告等主觀上對渠等上開所為，有預見會發生致被害人死亡之結果，且其發生並不違反被告等之本意，被告等有不確定之殺人故意至為顯然，被告等辯稱：伊等並無殺害被害人之犯意云云，係屬事後卸責之詞，並無足取等情綦詳（見原判決第九頁倒數第四行至第十一頁倒數第十二行、第十二頁倒數第十一行至第十三頁倒數第十二行）。⑵、原判決認定被告等對殺害被害人之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，以及對於謝曜全辯稱：伊僅持木棒毆打被害人手腳，並未毆打其頭部要害處，尚不得認伊與謝正傑有共同殺人之犯意云云，何以並無足取，亦已說明謝曜全在學甲區急水溪防汛堤岸旁道路，目睹謝正傑持木球棒猛烈毆擊被害人頭部，其非但未予阻止，更一同持木球棒痛毆被害人身體，復不理會被害人之慘叫哀求，依其情形，足見謝曜全顯然肯認謝正傑之作為，始一同動手毆打被害人。又倘謝正傑毆擊被害人之行為，已超出謝曜全犯意之範圍，衡情謝曜全應有制止謝正傑之舉止，豈有進而一同毆打被害人之理，依上述情形，堪認被告等就殺害被害人之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。另謝曜全見被害人渾身是血不支倒地，並不停喘息及發抖，仍於凌晨之深夜時分，將其棄置在渺無人跡之堤岸道路，逕自駕車搭載謝正傑等人離去，且無任何通報救護之舉措，依上述情形，謝曜全顯能認知在上開情形下，被害人將因失血過多等而死亡，而謝曜全於偵查時亦供稱：當時我很生氣不想救他等語。綜上各情，堪認謝曜全已預見渠等上開行為，將發生被害人傷重死亡之結果，而該死亡結果之發生並不違反其本意，被告等就殺害被害人之犯行，彼此間顯互有犯意聯絡及行為分擔。謝曜全辯稱：伊僅持木棒毆打被害人手腳，伊並無共同殺害被害人之犯意云云，亦係事後卸責之詞，並無足取等情綦詳（見原判決第十一頁倒數第七行至第十二頁倒數第十二行、第十四頁第六至三十行）。原判決上開論述說明各情，俱屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。被告等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，要非合法之第三審上訴理由。至檢察官及被告等其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍就被告等主觀上是否具有殺人犯意聯絡之單純事實，徒事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官及被告等關於剝奪他人行動自由及殺人部分之上訴均為違背法律上之程式，均應併予駁回。又檢察官及被告等對於得上訴於第三審法院之剝奪他人行動自由及殺人部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認被告等被訴與剝奪他人行動自由部分具有想像競合犯關係，而不另為無罪諭知之傷害（即原判決理由欄貳、四所載，被告等在斗六交流道傷害被害人）部分，以及被告等所犯與剝奪他人行動自由具有想像競合犯關係之傷害（即原判決事實欄二所載，由謝正傑在車內持木球棒傷害被害人）部分，原均屬不得上訴於第三審法院之案件，該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦均應從程序併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 三 日
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