最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四二四號上 訴 人 李Ｏ基指定辯護人 劉家榮律師
陳欣怡律師蔡明哲律師上列上訴人因家暴殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月九日第二審更審判決（一○五年度上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一一○○○號），提起上訴，並經原審法院依職權逕送審判，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、對於殺人罪及成年人故意對兒童犯殺人罪上訴部分：
一、本件原判決認定：上訴人李Ｏ基（原名李Ｏ鵬）與陳Ｏ驊（原名陳Ｏ如）原為夫妻，於民國一○二年四月二十九日經法院判決離婚確定，其等於婚姻關係存續期間，育有李Ｏ宇（原名李Ｏ靚，000年生，詳細名字及年籍均詳卷）、李Ｏ莉（原名李Ｏ昕，000年生，詳細名字及年籍均詳卷）二個女兒，上訴人與陳Ｏ驊、李Ｏ宇、李Ｏ莉分別具有家庭暴力防治法第三條第一款、第三款規定之家庭成員關係。上訴人在婚姻關係存續期間後期，因與陳Ｏ驊感情生變，且對陳Ｏ驊、李Ｏ宇、李Ｏ莉涉有家庭暴力行為，經陳Ｏ驊聲請後，由台灣高雄地方法院於一○一年五月八日，核發一○一年度司暫家護字第一七八號民事暫時保護令，命上訴人不得對陳Ｏ驊、李Ｏ宇、李Ｏ莉實施身體或精神上之不法侵害等行為。上訴人於該段期間，大多居住在桃園縣中壢市（嗣已改制為桃園市中壢區）老家（地址詳卷），李Ｏ宇、李Ｏ莉則與陳Ｏ驊同住於高雄市（地址詳卷）。因上訴人認陳Ｏ驊在外必有結交男友，且係其等感情生變及陳Ｏ驊要求離婚之原因，遂對陳Ｏ驊心生怨懟，而起報復之心，曾於一○一年八月間，萌生自殺並預謀同時殺害李Ｏ宇、李Ｏ莉之犯意，自桃園縣駕車南下高雄市，強行帶走李Ｏ宇及李Ｏ莉，幸為警及時循線查獲，而未發生憾事。上訴人因此違反保護令及故意對兒童預備殺人等犯行，經台灣台北地方法院以一○一年度易字第九六四號判決，各判處有期徒刑六月，並定應執行有期徒刑十一月確定（下稱前案），甫於一○二年七月三日執行完畢出監。上訴人雖受教化出監，仍無法接受陳Ｏ驊向法院訴准判決離婚及將李Ｏ宇、李Ｏ莉之監護權歸由陳Ｏ驊行使確定，且認其係婚姻之被背叛者，卻反而一無所有，益加對陳Ｏ驊心生怨恨，為使陳Ｏ驊遭受喪女之慟，以遂其報復之心，明知在自小客車之密閉空間內點燃木炭，將產生一氧化碳而致人中毒、死亡，仍思以此方式殺害當時均尚未滿十二歲之李Ｏ宇、李Ｏ莉，旋即基於以非法方法剝奪李Ｏ宇、李Ｏ莉之行動自由及殺害李Ｏ宇、李Ｏ莉之犯意，於一○三年四月十四日，將其所有預備供殺害李Ｏ宇、李Ｏ莉使用之安眠藥八顆、燒炭工具一組及尖刀一把，放在其車牌號碼0000-00 之白色自小客車（下稱甲車）內，再自桃園縣中壢市住處駕駛甲車南下高雄市後，為避免陳Ｏ驊因認出甲車，而發現其在場，遂先將甲車停放在高雄市○○區○○○路○號792020之停車格內，另於當晚七時二十分許，以新台幣（下同）三千五百元向高雄市○○區○○○路○○○號○樓○○租賃有限公司，承租車牌號碼000-0000之白色自小客車（下稱乙車），並將原置於甲車內之尖刀一把攜至乙車內，改以乙車作為代步工具。旋即於翌（十五）日晚上十一時三十分許，駕駛乙車前往高雄市大寮區高雄市立ＯＯ幼兒園（地址詳卷）附近路邊停靠，且在車內過夜，以等候翌日早上陳Ｏ驊送李Ｏ宇、李Ｏ莉至該幼兒園上學。嗣上訴人於同年月十六日上午七時五十五分許，見陳Ｏ驊駕駛車牌號碼000-0000之黑色自小客車（下稱丙車），搭載李Ｏ宇、李Ｏ莉、陳Ｏ驊之胞妹陳Ｏ蓉（詳細名字及年籍均詳卷）及陳Ｏ蓉之小孩抵達上開幼兒園附近，即駕駛乙車尾隨至該幼兒園前停車。旋趁該幼兒園老師要將李Ｏ宇、李Ｏ莉帶入幼兒園時，下車至該幼兒園門口，先強行以雙手抱走正欲進入幼兒園之李Ｏ宇，而剝奪李Ｏ宇之行動自由，李Ｏ莉則趁隙跑進幼兒園內，幸未遭上訴人抱走（上訴人此部分所犯之成年人故意對兒童犯預備殺人罪，詳如後述）。陳Ｏ驊及該幼兒園老師見狀，均趨前欲從上訴人手中奪回李Ｏ宇，雙方因而發生拉扯，致上訴人跌坐在地，李Ｏ宇遂趁機逃至幼兒園大門，上訴人見狀，竟承前非法剝奪李Ｏ宇行動自由之犯意，及另行基於妨害他人行使權利之犯意，起身返回乙車，取出前開預藏之尖刀一把，一邊揮舞尖刀，一邊衝進幼兒園，再次強行抱起李Ｏ宇，且為阻止陳Ｏ驊及其他在場人士出手救回李Ｏ宇，又持尖刀朝陳Ｏ驊及其他在場人士揮舞，並恫嚇不准靠近，以此強暴、脅迫方式，妨害陳Ｏ驊及其他在場人士救回李Ｏ宇之權利（上訴人此部分所犯之強制罪，亦詳如後述），陳Ｏ蓉則趁機跑往乙車停放處，將乙車鑰匙取走，藏匿於附近之花圃下，以避免上訴人用乙車載走李Ｏ宇。陳Ｏ驊因知上訴人於前案擄走李Ｏ宇、李Ｏ莉之目的，係預謀殺害李Ｏ宇、李Ｏ莉，唯恐李Ｏ宇再遭上訴人擄走、殺害，為救女心切，遂不顧自身安危，上前欲救回被李Ｏ基以左手緊抱之李Ｏ宇，而上訴人因早對陳Ｏ驊心存憤恨，又見陳Ｏ驊一再阻撓其帶走李Ｏ宇，遂頓萌殺意，另基於殺人之犯意，以右手持尖刀，朝陳Ｏ驊之胸口猛刺多刀，直至陳Ｏ驊倒地不起為止，隨即抱著李Ｏ宇坐上乙車，將尖刀丟於車內，欲發動乙車離去，但發現已無鑰匙可供啟動乙車，李Ｏ宇又趁機開啟車門逃下車，並往幼兒園方向奔跑，上訴人亦承前剝奪他人行動自由之犯意，立刻下車，從後捉住李Ｏ宇，適見丙車引擎並未熄火，乃抱著李Ｏ宇走向丙車，於確認丙車之鑰匙仍插在該車啟動處，便將李Ｏ宇抱上丙車，隨即駕駛該車離開現場。陳Ｏ驊雖經送高雄市立○○醫院急救，然因右胸部、左胸部、右鎖骨、右手臂等六處受有銳器傷（包括五處穿刺傷及一處切割傷，內有二處穿刺傷為一貫穿性穿刺傷之入口與出口），其中右胸部乃係由上往下與水平線呈四十五度之穿刺傷，深達十三．二公分，經第四肋間進入胸腔，刺穿肺臟、心臟、下腔靜脈及胸主動脈，導致心包填塞（心包腔積血三十毫升）、大量血胸（一千六百毫升）、氣胸左右肺塌陷，終因低血容性休克與心肺衰竭，而於同日上午十一時四十五分不治死亡。嗣員警據報抵達現場，在上開幼兒園前，扣得乙車一台、左夾腳拖鞋一隻、尖刀一把。上訴人於駕駛丙車強行載走李Ｏ宇後，先開至前揭甲車停放處，將丙車停於同路段編號792018停車格內棄置，再把李Ｏ宇帶至甲車內，旋即駕駛甲車北上，雖明知李Ｏ宇甫目睹其殺害陳Ｏ驊，又遭其強行帶走，尚處於驚慌恐懼中，竟未斷其殺害李Ｏ宇之犯意，於同日晚上六時許，駕駛甲車至新竹縣○○鄉○○○○縣道某處，將車停靠在路邊，從其事先準備之安眠藥內，拿取二顆餵食李Ｏ宇，約十餘分鐘後，李Ｏ宇因藥效發作而陷入昏睡，即以牛皮紙將車內除駕駛座前擋風玻璃外之其他車窗予以密封黏貼，再使用事先準備之燒炭工具在車內燒炭，繼續駕駛甲車沿上開縣道往前行駛，直至其亦因吸入過多一氧化碳而昏迷，致所駕駛之甲車擦撞該縣道四十一公里處○○○鄉○○村○路邊護欄而停止。迨至同年月十七日凌晨一時四十五分許，為警發現尋獲，並扣得甲車，及在該車內之安眠藥六顆、燒炭工具一組、停車繳費通知單十三張、統一發票一張、右夾腳拖鞋一隻，暨李Ｏ宇之外套一件、鞋子一雙、書包一個、口罩二個、現金一千一百元等物品，隨將李Ｏ宇及上訴人送醫急救，上訴人經急救後即恢復意識，李Ｏ宇則經輾轉送往新竹○○總醫院、○○○○紀念醫院、○○○○紀念醫院急救後，仍於同年六月十四日凌晨一時二十分許，因一氧化碳中毒，併發瀰漫性缺氧缺血性腦病變、組織化肺炎及急性腎小管壞死，致神經性休克及多重器官衰竭而死亡等情，主要係依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審中之自白（但其在第一審曾辯稱係不小心持刀刺到陳Ｏ驊，或對持刀刺死陳Ｏ驊部分保持緘默）；證人王○祿於警詢時；證人陳Ｏ蓉於警詢、偵查及第一審時；證人楊○○環、陳○琴、陳○穆於警詢及第一審時；證人陳Ｏ麟（名字及年籍均詳卷）於第一審時之證詞；卷附高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、該分局偵查隊申請支援刑案現場勘察通報單、高雄市政府警察局刑案現場勘察初報表、檢察官履勘甲車所製作之勘驗筆錄及相片、新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告、新竹縣政府警察局橫山分局巡佐兼所長溫○銘之職務報告；小客車租賃定型化契約書、甲車之停車紀錄查詢資料、乙車之行車紀錄資料、丙車之勘察採證照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）涉案車輛監控查緝網車型紀錄查詢資料；李Ｏ宇之○○○○紀念醫院診斷證明書及病歷、李Ｏ宇之○○○○紀念醫院診斷證明書及病歷、法醫參考病歷資料；台灣高雄少年及家事法院一○一年度婚字第八○七號民事判決、該判決確定證明書、台灣高雄地方法院一○一年度司暫家護字第一七八號民事暫時保護令、台灣台北地方法院一○一年度易字第九六四號刑事判決、陳Ｏ驊等人之戶籍資料、台灣高等法院被告前案紀錄表；高雄市立ＯＯ幼兒園之監視器錄影光碟、該監視器畫面翻拍照片、查獲甲車過程之錄影光碟及照片等文件；扣案之甲車、乙車（已發還○○租賃有限公司）、尖刀一把、安眠藥六顆、燒炭工具一組、停車繳費通知單十三張、統一發票一張、左、右夾腳拖鞋各一隻，及李Ｏ宇之外套一件、鞋子一雙、書包一個、口罩二個、現金一千一百元（前開李Ｏ宇之外套等物，已發還陳Ｏ驊之父陳Ｏ麟）等物品，以為論據。
二、並以：㈠、前開扣案之安眠藥，經取一顆送請刑事警察局鑑定結果，確檢出精神神經安定劑Trazodone 成分，有該局一○三年六月三日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑。㈡、檢察官於一○三年六月十四日會同法醫解剖李Ｏ宇之遺體，送請法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定死亡原因，該所法醫根據解剖與顯微鏡觀察結果、毒物化學檢查及卷宗資料，經綜合研判後，認定李Ｏ宇死亡原因係：車內燒炭，導致李Ｏ宇一氧化碳中毒，併發瀰漫性缺氧缺血性腦病變，又併發組織化肺炎及急性腎小管壞死，致神經性休克及多重器官衰竭而死亡，此外並無其他足以致死的嚴重外傷或疾病，死亡方式為「他殺」等情，亦有台灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書及法醫研究所（103 ）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（103）醫鑑字第000000000
0 號鑑定報告書存卷可稽；至前揭鑑定報告書雖另記載李Ｏ宇之血液、胃內容物，均未檢出鎮靜安眠藥一節，此乃因李Ｏ宇係於一○三年四月十六日遭上訴人餵食安眠藥，嗣後又曾送醫急救，迄至同年六月十四日急救無效死亡，始進行解剖、鑑定，已事隔近二個月，體內之安眠藥物早已代謝完畢，致無法檢出。㈢、員警據報，於一○三年四月十六日上午八時三十分許抵達高雄市立ＯＯ幼兒園時，在上訴人與陳Ｏ驊發生拉扯處，亦即靠近乙車左側車身之地面，發現有四處血跡，而上開在乙車上扣得之尖刀刀刃處，並留有血跡，經員警以轉移棉棒採取該刀刃處之血跡，送請驗鑑結果，顯示該轉移棉棒之血跡DNA-STR型別，與陳Ｏ驊之DNA-STR型別相符，並有高雄市政府警察局林園分局刑案現場勘察報告、陳Ｏ驊命案現場圖及現場照片、高雄市政府警察局高市警鑑字第00000000000 號鑑定書附卷可按。㈣檢察官於一○三年四月十六日相驗陳Ｏ驊遺體，並於同年月十八日會同法醫解剖陳Ｏ驊之遺體，及將相關臟器送請法醫研究所鑑定死亡原因，經法醫依據解剖結果，顯示「陳Ｏ驊身中六處銳器傷口（五處穿刺傷口，其中二處，為一貫穿性穿刺傷之入口與出口，及一處切割傷）」，且該六處銳器傷口之位置、深度、長度、嚴重度，分別為：⑴右鎖骨下表淺穿刺傷，傷口長度○．三公分、深度○．四公分，表淺性，未進入胸腔，非致命性傷口；⑵右胸部穿刺傷，傷口長度三．四公分、深度約十
三．二公分；傷口路徑係穿入傷口後，經第四肋間進入胸腔，刺穿右肺中葉外緣、心包膜、右心房、下腔靜脈及胸主動脈；所造成之傷害，係刺穿肺臟、心臟、下腔靜脈及胸主動脈，致心包填塞（心包腔積血三十毫升）、血胸（一千六百毫升）、氣胸左右肺塌陷；刺傷之方向，係由右向左、由上往下、由前往後；刺傷角度乃刺傷路徑與水平線夾四十五度角，為致命性傷口；⑶左胸部貫穿性穿刺傷（入口），位置在左上胸部近腋窩處，傷口長度五．四公分、深度十三．五公分；傷害路徑並未進入胸腔，僅穿過皮下軟組織及肌肉；刺傷方向係由右向左、由上往下、由前往後；⑷左側胸部貫穿性穿刺傷（出口），位置在左胸壁外側，乃上開左胸部貫穿性穿刺傷之出口；⑸右上臂後外側穿刺傷，為"T" 字型傷口，傷口長四．五公分，上有一拖刀痕，長三．八公分、深
十．五公分；⑹右前臂外側表淺性切割傷，傷口長二．二公分、深○．二公分等情，及憑顯微鏡觀察結果、毒物化學檢查暨卷內資料，於綜合研判後，認陳Ｏ驊之死亡原因為：因身中前開多處銳器傷，其中右胸部穿刺傷，因刺穿肺臟、心臟、下腔靜脈及胸主動脈，造成大量血胸、氣胸左右肺塌陷、心包填塞，導致低血容性休克與心肺衰竭而死亡，除此之外，無其他足以致死之嚴重外傷或疾病，死亡方式為「他殺」，有台灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書及法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書在卷可憑。據以說明上訴人就其殺害李Ｏ宇所採取手段之自白，與上開法醫研究所鑑定之死亡原因，悉相符合；另上訴人關於其係持尖刀猛刺陳Ｏ驊上半身，直至陳Ｏ驊倒地不起之自白，亦與前開尖刀上血跡之鑑定、法醫研究所鑑定結果及現場採證、扣案物品，均相吻合，而俱堪採信，且上訴人各該所為，分別與李Ｏ宇、陳Ｏ驊之死亡結果間，具有相當因果關係。
三、另以：㈠、由上訴人於前案偵查時曾表示：其欲帶女兒自殺之原因，係希望藉此挽回陳Ｏ驊，希望陳Ｏ驊不要一再談論離婚的事等語，及在前案被查獲其所親筆書寫而載有：「請聯絡我的爸爸李Ｏ仁（名字及年籍均詳卷）……我和我的女兒們請我爸爸來處理，有二封信和筆記放在我電腦桌上，事情的真相寫在裏面。這個社會到底怎麼了？外遇的一方竟變成理所當然，錯的變成全是另一方」等內容之遺書觀之，足認上訴人於一○一年八月間，即已執意認為陳Ｏ驊有在外結交男友，此乃二人感情生變之原因，並對陳Ｏ驊要求離婚一節，心存怨懟，不惜以自殺及女兒性命相逼；嗣上訴人於服前案徒刑期間，又經法院判准其與陳Ｏ驊離婚，二個女兒之監護權復歸陳Ｏ驊行使，乃於出監後，即於一○三年四月十六日，基於與前案雷同之殺害女兒並自殺之念頭，再次犯下本案，審酌前後兩案之犯罪時間，相隔未久，手法亦相類似，上訴人在本案犯後並供承：此次帶女兒自殺，是為了要報復陳Ｏ驊，及其於第一審聽聞陳Ｏ麟證述後，即當場表示：「吵離婚的時候，真的是因為家暴問題嗎？當時陳Ｏ驊在外面有無交男朋友……」各等語，暨案發後，承辦員警在甲車之駕駛座旁中央扶手，發現正面分別書有「陳Ｏ驊」、「周Ｏ傑」（名字詳卷）、「王Ｏ佳」（名字詳卷）姓名，反面均寫有「厲鬼索命不得好死」等字樣之黃色紙人三張，有新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告暨勘查照片在卷可憑；上訴人對此又表示：這三張紙人是其在案發當日寫的，周Ｏ傑是在其還未與陳Ｏ驊離婚時，二人就有曖昧關係，王Ｏ佳則係陳Ｏ驊之堂妹，且在外與周Ｏ傑互稱兄妹，陳Ｏ驊在外面之不檢點行為，王Ｏ佳都不老實講，故其才會恨他們等語觀之，堪認上訴人於前案發生時，對陳Ｏ驊之前揭怨懟情結，非但未消弭，反而因陳Ｏ驊前開訴請離婚訴訟獲得法院准許而更熾，已難認其無殺害陳Ｏ驊之動機；㈡、本件上訴人與陳Ｏ驊在高雄市立ＯＯ幼兒園發生衝突之起因，係其在持刀恫嚇陳Ｏ驊及其他在場人士，不准向前阻止其帶走李Ｏ宇之情況下，陳Ｏ驊仍趨前欲救回李Ｏ宇所致，且上訴人對陳Ｏ驊原即憤恨甚熾，當時又抱持自殺及殺害李Ｏ宇之決意，再審酌其攻擊陳Ｏ驊之手段、輕重及造成之傷勢均甚激烈、嚴重，有如前述，顯見上訴人於案發時已萌生殺害陳Ｏ驊之決意；㈢、扣案之尖刀長約三十公分，其中刀刃長約十八公分、寬約二．五公分，刀柄長約十二公分，乃金屬製成之雙面刃，刀刃甚為鋒利，刀尖呈尖狀三角形，從刀刃前端至末端皆有開鋒，此有該尖刀扣案及照片附卷可考，倘持以刺擊人體重要部位，自足以造成重大殺傷力而生死亡之結果；另依前述法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書所載，上訴人係持上開尖刀刺擊陳Ｏ驊身體重要臟器所在之左、右胸腔等部位，且刺擊數次，並有二刀深度達十餘公分，甚至已貫穿右胸，復刺擊陳Ｏ驊至倒地不起方止，足見上訴人於對陳Ｏ驊下手時，用力至猛，殺意甚堅；㈣、上訴人於警詢、偵查及審理中，均未曾對陳Ｏ驊之死亡，表示絲毫歉意，且其於第一審陳Ｏ麟證述之後，所陳大多在指責陳Ｏ驊之不是，當其被詢及對於持刀刺擊陳Ｏ驊致死之行為是否有愧疚之意時，更答稱：「沒有」，顯示對遭其刺殺身亡之陳Ｏ驊，仍怨懟未消，如其僅係基於傷害犯意，卻刺擊陳Ｏ驊致死，衡情對自己之所為，竟造成陳Ｏ驊之死亡結果，當會表示懊悔、歉意，然其非但未有此表示，猶數落陳Ｏ驊之不是，益證其對陳Ｏ驊下手時，應係基於殺人之犯意。因認上訴人之任意性自白與事實相符，其確有前揭成年人故意對兒童殺人及殺人等犯行，為其所憑之證據及認定之理由，且於理由內詳加說明。
四、復以：上訴人於第一審中雖辯稱：其曾因失眠、精神狀況不佳而至○○○○紀念醫院精神科、高雄○○診所、中壢○○診所等處就診云云，然而：㈠、經第一審向上開三家醫院、診所函調上訴人之病歷資料結果，⑴○○診所函覆稱：上訴人係在本診所不規則看診，該病人有失眠、憂鬱傾向，會打小孩，看起來有點符合躁鬱之診斷等語，且依該函檢送之門診紀錄單載示，上訴人曾於一○一年一月三十一日、二月六日及一○二年七月三十一日、八月八日、八月二十二日、九月十一日，在該診所就醫六次；⑵○○○○紀念醫院函覆稱：上訴人僅於一○一年一月三十日至該醫院精神科就診一次，主訴：「這一、兩年來情緒越來越不好控制……在唸高職的進修部，有二個小孩，之前做運輸，一出去整天都在外面，現在搬來高雄二年，在岳父的工廠上班，可是這個科目之前從來沒有接觸過，才去進修，覺得時間不夠用，錢也很緊，太太要嘛就是不講話，不然就是一直抱怨，我人就變得很煩躁，情緒一上來就會暴怒，推老婆或打小孩、摔東西，事後會覺得很後悔……現在對小孩盡量壓抑，電腦螢幕跟電腦都被打壞……太太說我以前很樂觀、很積極，都會好好溝通，為什麼現在變成這樣？是不是在岳父那邊，有寄人籬下的感覺？剛開始其實會，可是我現在不會這麼想了……吃飯胃口不好，睡覺很短，白天精神還好，容易打瞌睡，但是一下就醒來……勉強可以專心……很容易胡思亂想，聽到廣播有時候會莫名的掉眼淚……甚至有時候有同歸於盡的想法……人生無望，很沒有自信……白天很怕做不好……沒有自傷過……傷人就太太跟小孩……」等語；⑶○○診所函覆稱：上訴人曾就診三次，主訴：「（一○○年）十二月中談離婚，感情疏遠，自十二月起至今一直苦惱，夜間部成績第一名，但家庭不及格，太太不想給機會，心不在他身上，懷疑有他人……太太不斷要求離婚」等語；㈡、第一審經檢送前開三家醫院、診所函覆之病歷資料，囑託高雄市立○○醫院（下稱○○醫院）對上訴人施以精神鑑定，但上訴人於一○三年十二月十九日○○醫院醫師對其實施精神鑑定時，對醫師所詢問題，均保持緘默，致無法進行鑑定，有前揭囑託鑑定函、○○醫院函及第一審刑事案件電話紀錄查詢表可按；經第一審再函請○○○○紀念醫院，請該醫院醫師依據上訴人之病歷資料，提供上訴人所罹患精神疾病之臨床症狀等相關意見，嗣該院醫師函覆稱：「據病歷所載，李君（按指上訴人）僅於一○一年一月三十日至本院精神科就診乙次，當時主訴為其情緒煩躁時會有推太太、打小孩或摔東西之行為，惟無自傷，亦無計劃性傷害他人，經初步診斷為適應障礙及憂鬱症（低落性情感疾患）……依當時就診之精神狀況，評估其病情應未達嚴重致使其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力程度，但臨床可懷疑其病情已致使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之程度」等語，此有第一審法院函及○○○○紀念醫院（104 ）長庚院高字第000000號函可稽；㈢、辯護人雖援引上開○○○○紀念醫院函所載：「臨床可懷疑其病情已致使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之程度」云云，為上訴人作有利之辯護，然斟酌：⑴實務上針對行為人行為時精神狀態之鑑定，乃實際對行為人實施各項心理測驗及訪談對話，蒐集各項行為觀察及測驗結果後，始有足夠之鑑定資料，以供正確評估行為人之精神狀態，而本件上訴人並未接受○○○○紀念醫院醫師面對面之精神鑑定，則在醫師未實際訪談、對話，並實施各項心理測驗之狀況下，其用以憑斷上訴人精神狀態之資料，無非上訴人距離案發時二年前之唯一一次就診病歷，所供鑑定之資料，可謂嚴重不足，是上開醫師出具之意見，既在判斷基礎資料嚴重欠缺之情況下所為，雖不排除其可作為綜合評估之參考資料，然尚難據為唯一之判斷標準，況上開醫師意見僅稱「臨床可懷疑」，並未「具體肯定」上訴人有此情形，自難憑此即遽認上訴人已符合刑法第十九條第二項所規定之情形；⑵另從上訴人於犯案前知悉攜帶尖刀，用以排除阻撓，以達其帶走女兒之目的，及知道帶著安眠藥、燒炭工具，以遂行其在車內燒炭及殺害女兒之計畫；於駕駛甲車南下高雄後，知悉租賃乙車代步，以防止被陳Ｏ驊認出；在犯案過程中，知道持尖刀恫嚇陳Ｏ驊及其他在場人士，以排除阻撓；暨知曉持尖刀刺擊陳Ｏ驊胸口之身體重要部位，以遂其殺人目的；在發現乙車鑰匙不見後，即能察覺丙車並未熄火，而曉得改駕駛丙車離去，並駛至甲車停放處，換開甲車北上，以避免遭警察追查；又知道選擇人煙罕至之山區，進行車內燒炭行為；及先餵食李Ｏ宇安眠藥，使其昏睡後，再以牛皮紙封貼車窗，開始燒炭等行為觀之，可知上訴人於犯案前、後及過程中，心思縝密，且所為皆經深思熟慮，在在顯示其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無任何顯著降低之情形。據謂辯護人前揭主張，洵難採信，本件上訴人所為，並無刑法第十九條第一項不罰或第二項得減輕其刑等規定之適用。
五、再以：㈠、上訴人係陳Ｏ驊之前配偶及李Ｏ宇、李Ｏ莉之生父，與陳Ｏ驊、李Ｏ宇、李Ｏ莉分別具有家庭暴力防治法第三條第一款、第三款所稱之家庭成員關係。上訴人故意非法剝奪李Ｏ宇之行動自由並予殺害，及故意持尖刀殺害陳Ｏ驊之行為，均係家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，皆屬家庭暴力防治法之家庭暴力，且構成刑法之非法剝奪他人行動自由及殺人等罪，因家庭暴力防治法對此並無刑罰規定，應依刑法之非法剝奪他人行動自由及殺人等罪規定，予以論罪科刑，檢察官起訴時漏未援引家庭暴力防治法之相關規定，應予補充。㈡、上訴人為000年生，李Ｏ宇、李Ｏ莉分別係九十六年、000年生，有其等年籍資料在卷可按。是本件上訴人於行為時，為成年人，而李Ｏ宇、李Ｏ莉則均係未滿十二歲之兒童，上訴人既係李Ｏ宇、李Ｏ莉之生父，對於李Ｏ宇、李Ｏ莉在案發時均為未滿十二歲之兒童，應知之甚詳；是上訴人攜帶尖刀一把、安眠藥八顆、燒炭工具一組，駕車前往高雄市立ＯＯ幼兒園，強行帶走李Ｏ宇，並先以安眠藥將李Ｏ宇迷昏，再以於車內燒炭之方式，殺害李Ｏ宇之所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第三百零二條第一項、第二百七十一條第一項之成年人故意對兒童犯非法剝奪他人行動自由罪及成年人故意對兒童犯殺人罪；公訴意旨認上訴人此部分所為，係涉犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由罪及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，尚有未合，惟其基本社會事實相同，自得變更起訴法條；上訴人預備殺害李Ｏ宇之低度行為，為其嗣後殺害李Ｏ宇既遂之高度行為所吸收，不另論罪；上訴人所犯成年人故意對兒童犯非法剝奪他人行動自由罪及成年人故意對兒童犯殺人罪，均係為遂行其殺害兒童李Ｏ宇之目的，乃一行為觸犯二罪名，應依刑法第五十五條規定，從一重論以成年人故意對兒童犯殺人罪。㈢、上訴人持尖刀刺殺陳Ｏ驊胸口多刀致死之所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪；其先後刺殺陳Ｏ驊多次之行為，係於同地及密切接近之時間為之，且侵害同一法益，各行為之獨立性相當薄弱，又係出於同一目的，依一般社會觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，為接續犯。㈣、上訴人所犯成年人故意對兒童犯殺人罪及殺人罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤、上訴人所犯成年人故意對兒童犯殺人罪部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，加重其刑。㈥、上訴人曾因前案，經台灣台北地方法院判決定應執行有期徒刑十一月確定，甫於一○二年七月三日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯上開二罪，均為累犯；是就其所犯成年人故意對兒童犯殺人罪部分，依刑法第四十七條第一項之累犯規定，遞加重其刑，另就其所犯殺人罪部分，亦依累犯之規定，加重其刑；惟依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，死刑、無期徒刑均不得加重，故就上訴人所犯上開二罪，均僅就法定本刑為有期徒刑之部分加重其刑（殺人罪部分）或遞加重其刑（成年人故意對兒童犯殺人罪部分）。因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段及刑法第二百七十一條第一項、第三百零二條第一項、第五十五條等規定，改判論處上訴人殺人罪及成年人故意對兒童犯殺人罪。
六、並以：依「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」（下稱兩公約施行法）第二條規定，聯合國公民與政治權利國際公約與經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）具有我國國內法律之效力。公民與政治權利國際公約第六條規定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」固揭櫫生命權之重要，然在犯情節最重大之罪情況下，仍非不得科處死刑。我國現行法制，既未廢除死刑，則如合於上開要件，自得科處死刑。是以行為人之責任為基礎，就所犯殺人罪部分，詳細審酌：㈠、上訴人罔顧陳Ｏ驊與其結褵六載有餘，為其產下二女，且擔任母職盡心盡力，而依證人即陳Ｏ驊之胞兄陳Ｏ平（名字及年籍均詳卷）、上訴人之胞妹李Ｏ萍（名字及年籍均詳卷）、李Ｏ仁、張○棋之證述，及卷附評估報告暨諮商紀錄表載示，上訴人所稱：陳Ｏ驊有外遇云云，僅係依憑陳Ｏ驊有與他人頻繁傳送簡訊之行為，即遽行臆測陳Ｏ驊在外結交男友，並因多次情緒失控及對陳Ｏ驊、李Ｏ宇、李Ｏ莉為家暴行為，致陳Ｏ驊向法院聲請核發暫時保護令，詎其未加自省，反而對陳Ｏ驊心生怨恨，而為前案之犯行，陳Ｏ驊乃訴請法院判准離婚及取得二女之監護權，此原係陳Ｏ驊為保護女兒之舉動，詎上訴人對此視而不見，執意懷疑陳Ｏ驊係在外另結新歡，將婚姻破裂之原因全歸咎於陳Ｏ驊，不惜再次以剝奪女兒生命方式，欲使陳Ｏ驊陷於痛苦，人格扭曲至為嚴重，於情於理均難見容；㈡、上訴人係於各兒童紛紛至幼兒園上學，且在眾目睽睽之下，公然持尖刀猛刺手無寸鐵之陳Ｏ驊多刀，並刺穿陳Ｏ驊肺臟、心臟等部位，直至陳Ｏ驊倒地不起為止，手段兇殘，且血跡四濺，嚴重破壞校園安全，嗣於審理時仍揚言於出獄後，將繼續對陳Ｏ驊之家人不利，毫無悔悟，益見其冷酷無情，難以寬恕；㈢、上訴人剝奪正值青壯之陳Ｏ驊性命，造成無可回復之損害，並使年僅五歲之李Ｏ莉頓失母愛、陳Ｏ驊之父母痛失愛女、陳Ｏ蓉失去手足之情，及其等均因此產生創傷症候群現象，復有財團法人犯罪被害人保護協會台灣高雄分會心理創傷復健輔導紀錄表在卷可憑，犯罪所生損害至鉅，犯後又不知認錯懺悔，仍數落陳Ｏ驊之不是，態度惡劣，在法院審理中更表示其與陳Ｏ驊家人之恩怨，已至不死不休，他日如獲假釋出獄，將對陳Ｏ驊之家人報復，參以其所犯前案已遭判刑及執行完畢，仍然再犯，足見其危險性格非輕，而其年紀尚未滿四十歲，若僅處以有期徒刑十五年，則其於獲准假釋出獄後，危害陳Ｏ驊家屬之可能性非低，然參酌其對陳Ｏ驊並非有計劃性之殺人，較諸其預謀殺害李Ｏ宇部分之惡性稍低，兼衡依李Ｏ仁、李Ｏ萍、張○棋之陳述，家人平日對上訴人均甚為包容、愛護，友人張○棋對上訴人亦關心有加，且陳Ｏ驊之家人或給予上訴人工作機會，或提供房屋居住，並協助照顧幼女，足見上訴人於前案入監執行前之生活環境正常；㈣、上訴人之智識正常，為高職肄業，無精神、智能障礙，且四肢健全，有其個人資料可參，又迄未向陳Ｏ驊之家屬道歉或達成和解等其他一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。另就上訴人所犯成年人故意對兒童犯殺人罪部分，亦詳細審酌：㈠、上訴人於一○一年間，已因前案而犯下預備殺害李Ｏ宇之犯行，甫於一○二年七月三日執行該罪刑完畢出監，竟仍圖報復陳Ｏ驊，再萌生殺害李Ｏ宇之念頭，難認前案在監獄執行之輔導，有對其產生教化之功能；㈡、上訴人在幼兒園前，一手抱住李Ｏ宇，一手持尖刀猛刺陳Ｏ驊之胸口多刀，於目睹血跡四濺，陳Ｏ驊倒臥在血泊中死亡，仍不終止其殺害李Ｏ宇之犯意，足徵其殺意甚堅，惡性至為重大，且李Ｏ宇當時年僅六歲，在目睹生母前來搭救，竟遭上訴人接續持刀刺殺，直至倒地不起，心中當甚為驚恐、哀傷，然猶知趁上訴人尋找乙車鑰匙不著之際，立即下車逃離，可知李Ｏ宇此時已知上訴人欲將其帶走殺害，惟最後仍遭上訴人抓回，控制於車內，復見上訴人駕車駛往偏遠山區，以躲避警方追查，竟無人可以求救，心情應是如何的絕望、無助與恐懼，上訴人仍狠心對其下手行兇，使李Ｏ宇飽受上訴人家暴之苦於先，又遭上訴人恣意殺害在後，致其小小年紀未及長大，就枉死於上訴人手中，已侵害兒童權利公約所重申之兒童固有生命權，足見上訴人之犯罪情節殘酷至極，甚至自認深愛女兒，而在李Ｏ宇手上綁上紅線，以示再續來生父女情緣，實令人髮指，而無可寬宥；㈢、依陳Ｏ麟、陳Ｏ平之證詞，上訴人輒因情緒管理不佳，或與陳Ｏ驊吵架，即將李Ｏ宇視為人質，動輒對李Ｏ宇掐脖子、打耳光或要脅殺害，甚至在前案曾預備殺害而將李Ｏ宇擄走，使李Ｏ宇嗣後隨時處於被傷害、殺害之恐懼及創傷中，上訴人對此卻視若無睹，僅為報復陳Ｏ驊，將李Ｏ宇之生命當作工具、螻蟻，輕率予以殺害，此與因經濟貧困或身體病痛等因素而走上絕路，卻擔憂子女留在世上無人照料，乃自殺併殺害子女之情形迥異，其心難以見容於天地，益徵其主觀之惡性重大；㈣、上訴人因前案經判刑而在法務部矯正署台北監獄執行時，雖曾施以輔導課程，有卷附該監獄一○五年五月三十一日北監教字第00000000000 號函送之個案輔導紀錄可憑，惟經訊問上訴人對上開課程之感受，卻答稱：「很無聊的課程」、「就一直介紹構成家暴的因素，關係表，什麼三等親有的沒的」、「課程就是一直叫你從所有的事情去挑錯誤，讓我自己承認，就算你覺得自己沒錯，也要想辦法去挑自己做錯什麼事，我覺得很難接受」，嗣審判長訊以：「孩子還小，人生為何那麼早就要結束在你手裡？當時有無想過這個問題？」時，上訴人又答稱：「你覺得我不無奈嗎？」、「對（本案）結果不是很滿意。我小女兒沒有死掉，她還要承受沒有爸爸、媽媽、姐姐，她還要承受這些痛苦，所以很可惜」，經另訊以：「你也知道監獄如果有安排個別輔導，或有其他課程讓你選擇學習其他技能，你是否可以放下和陳家人的恩怨，去放下追究仇恨的想法？」等問題後，上訴人仍答稱：「做不到」、「每個人有每個人的堅持」、「我堅持復仇」，是上訴人前雖曾接受監獄之輔導教化，然其顯然無法從輔導課程中去內省、修正自己之偏差行為，在歷經本案逾二年之偵、審過程後，猶不知反省，仍堅持自己之看法，且拒絕接受精神鑑定，在法院審判程序中，復一再顯示不耐煩之態度，雖迭經給予申辯犯後態度之機會，卻仍堅持其於本案出獄後將會復仇，實難認目前之監獄教化模式足以改變、矯正其偏差之行為；㈤、上訴人於前案審理時，雖曾對該次預備殺害女兒之犯行，表示後悔及不會再犯之意，然陳Ｏ麟於更審中已證稱：嗣上訴人於前案被關後，與其生母會面時，即表示此事一定要報復，其生母就趕快將這件事告訴我們，要我們搬到國外等語，而上訴人甫於前案執行完畢出獄後約半年，果又計劃殺害李Ｏ宇、李Ｏ莉，雖李Ｏ莉僥倖逃過此劫，但仍殺害李Ｏ宇得逞，顯見其漠視他人生命之觀念，毫無改變，於更審時復一再表示，與陳Ｏ驊家人之恩怨，已「不死不休」，並堅持復仇，且放話要陳Ｏ驊之家人繼續恐懼，益見其深具危險性格，復無痛改前非之心，可預期監獄之教化，難收矯正效果，實不足以阻斷其對陳Ｏ驊家人之殺意，此與其他殺人案件，行為人在殺人後，一般並無致生另外犯罪危險可能者有異，並使陳Ｏ驊之家人除須承受至愛陳Ｏ驊、李Ｏ宇之死亡結果外，尚須長期處於極度危險及無法擺脫恐懼之夢靨中，況上訴人現在年紀不到四十歲，若僅判處無期徒刑，依刑法第七十七條第一項規定，於執行二十五年後，即有獲准假釋出獄之可能，以上訴人斯時之體力，非無危害陳Ｏ驊家人之虞；㈥、李Ｏ宇之死亡，亦使其外公陳Ｏ麟、外婆呂Ｏ月（名字及年籍均詳卷）及姨媽陳Ｏ蓉產生創傷症候現象，造成其等心理上難以平復之傷痛，上訴人此部分犯罪所生之損害至鉅，陳Ｏ麟、陳Ｏ平對上訴人前開仍欲報復之供述，均陳稱：很恐懼，不希望家人生活在恐懼中等語，是對上訴人而言，其此部分犯行倘處以無期徒刑，已不足以達成刑罰之目的，況依上所述，上訴人之家庭健全，父親對其疼愛有加，並無證據顯示其曾遭家人之暴力或不當對待，致其從小即心靈留有陰影創傷，進而埋下動手殺害幼女犯行之因子；㈦、上訴人在警詢、偵查及第一審中，雖未提及欲報復陳Ｏ驊家人，嗣至更審前始揚言要報復陳家人，惟上訴人就此已供稱：「這不是轉不轉變的問題，本來就這樣想了，只是有說或沒說而已」，且依李Ｏ仁、張○棋之證述，可知上訴人在前案執行完畢出獄後，性情大變，情緒已然失控，自無從因上訴人在此之前與陳Ｏ麟、陳Ｏ平相處和睦，未曾對陳Ｏ驊之家人有何不敬、羞辱、恐嚇之舉，而為上訴人有利之認定；㈧、此外，依上訴人之生活狀況、成長背景、高職肄業之智識程度等其他一切情狀，因認上訴人係犯情節最重大之罪，且罪無可逭，有與社會永久隔離之必要，乃判處死刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身，以撫慰冤魂及被害家屬，並彰顯正義。另因本件上訴人所犯四罪（除前開二罪，尚包括後述之強制及成年人故意對兒童犯預備殺人二罪），其宣告之最重刑為死刑，依刑法第五十一條第二款規定，定其應執行刑為死刑，褫奪公權終身。
七、復敘明：一○四年十二月三十日總統令修正公布刑法第二、
十一、三十六、三十八、四十、五十一、七十四、八十四條條文；並增訂第三十七條之一、三十七條之二、三十八條之一至三十八條之三、四十條之二條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第三十四、三十九、四十條之一、四十
五、四十六條條文；並自一○五年七月一日施行。另一○五年六月二十二日總統令修正公布第三十八條之三條文；並自同年七月一日施行。且修正後刑法第二條第二項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。本案上訴人行為後，前開與沒收有關之法律業已修正，依前揭規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較。本件查扣之尖刀一把，係上訴人所有並供其犯上開殺害陳Ｏ驊及非法剝奪李Ｏ宇行動自由等犯罪所用之物；扣案之安眠藥六顆、燒炭工具一組，則均係上訴人所有並供其犯殺害李Ｏ宇所用之物，業據上訴人供承在卷，皆依修正後刑法第三十八條第二項規定，宣告沒收。至其餘扣案之甲車、停車繳費通知單十三張、統一發票一張及左、右夾腳拖鞋各一隻，雖均係上訴人所有之物，然皆屬證物性質，爰俱不予宣告沒收。
八、經核尚無違誤，量刑及定執行刑，亦屬適當，應予維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
九、上訴意旨略稱：㈠、上訴人係桃園人，於九十五年間與陳Ｏ驊結婚後，始應陳Ｏ驊之請求，遠赴高雄而依附在陳Ｏ驊之娘家生活，但因無親戚及好友可談心解憂，致罹患憂鬱症，陳Ｏ麟於原審猶證稱：其認上訴人當時之精神狀況並無問題等語，顯見在高雄之陳Ｏ驊親屬，未對上訴人進一步關心，任由上訴人累積不安定感與壓力，致無法接受陳Ｏ驊在其接受前案執行時，提出離婚訴訟，使其於出獄後，不能與女兒親近、見面，在埋怨陳Ｏ驊與極度思念小孩之複雜情緒下，引發報復心理，而作出本件犯罪行為，所為雖不足取，但與一般人基於仇恨、敵對立場之攻擊行為，仍有不同。㈡、上訴人雖因失去婚姻及小孩，導致自暴自棄，從第一審起，即不願接受精神鑑定，但對此有利於上訴人之事項，法院應依職權調查，況第一審曾向○○○○紀念醫院函詢上訴人之精神狀態，經該醫院函覆稱：「臨床可懷疑其病情已致使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之程度」等語，似未完全排除上訴人所為已符合刑法第十九條第二項得減輕其刑規定之情形，此足資為判斷應否處上訴人以死刑之依據，原審未採該醫院函覆內容為證，又未作進一步調查，遽然剝奪上訴人之生命權；又原判決認定本案係屬報復、有計劃性之犯罪，然上訴人於案發日既已攜帶尖刀到幼兒園，何以未於第一時間即持該尖刀下車，而係迨至其欲帶走李Ｏ宇受阻後，始取出尖刀？原審對上訴人所為確係基於「報復」乙節，未予查明，顯有應調查之證據而未調查或理由不備之違誤。㈢、本院未先行準備程序，以確認本案之爭點，即遽為言詞辯論，有使言詞辯論程序流於空洞化之不當。㈣、上訴人有教化可能性，此有前揭法務部矯正署台北監獄北監教字第00000000000 號函覆內容可佐。㈤、原判決謂：「……實難認目前之監獄教化模式足以改變、矯正被告（上訴人）……」乙節，乃將監獄教化之困境及國家之錯誤，連結到上訴人個人身上，所持見解容有不當。㈥、依卷內筆錄，上訴人於第一審開庭時之態度，顯較其在第二審庭訊中為平和，足見此係因第一審判決就上訴人涉犯殺害陳Ｏ驊部分之犯行，僅判處有期徒刑十五年，對上訴人涉犯殺害李Ｏ宇部分之犯行，祇判處無期徒刑，尚未達到其尋死之目的，至第二審時，其為「積極尋死」，始刻意嗆聲：如其日後出獄後，還會對陳Ｏ驊之家人報復云云，原判決未究明上訴人此種「謀為同死」之意圖，係本於愛，而非基於恨，反據此認定上訴人犯後態度惡劣，而就所犯前開二罪，分別處以無期徒刑、死刑，顯較諸同類案件為重，已違反平等原則及恣意禁止原則。㈦、上訴人於警詢時已供稱：伊於案發日帶走李Ｏ宇後，一路上李Ｏ宇並未反抗、哭鬧或欲尋找媽媽，還訴說想伊、在學校學些什麼及與同學、李Ｏ莉間之事情，當日中午，伊並在國道一號高速公路三義交流道附近某「麥當勞」店購買兒童餐，帶至車上供李Ｏ宇食用等語，足見李Ｏ宇於車途中，尚與上訴人聊天、進食，並無恐懼、哭鬧情事，原判決卻逕自推論：李Ｏ宇是因當日目睹生母被殺，復遭上訴人強行帶走、欲予殺害，定當驚恐哀傷、絕望恐懼等情；又上訴人平素愛女有加，在與陳Ｏ驊之婚姻發生問題前，一家和樂融融，即便嗣後二人婚姻出現嫌隙，亦不見上訴人對女兒有掐脖子、打耳光、要脅殺害等行為，原判決卻認定上訴人僅因情緒管理不佳，或與陳Ｏ驊吵架，即動輒對李Ｏ宇掐脖
子、打耳光、要脅殺害等事實，洵有與卷內資料不符之理由矛盾。㈧、綜觀原判決關於量刑部分所提之事證，除上訴人於原審中曾揚言如其獲准假釋出獄後，仍要尋找陳Ｏ驊之家人復仇等語外，餘均業經第一審審酌，然第一審判決就上訴人殺害陳Ｏ驊之犯行部分，僅判處有期徒刑十五年，就上訴人殺害李Ｏ宇之犯行部分，祇量處無期徒刑，原判決在檢察官未提出證據證明上訴人「無教化可能性」之新證據下，遽以上訴人在原審中一心求死之「欲對陳Ｏ驊家人報復」等情緒性語言，即認上訴人無痛改前非之心，可預期監獄教化已難收矯正之效，不足以阻斷其對倖存女兒李Ｏ莉之殺意，而就其所犯前開二罪，改判分別處以無期徒刑及死刑，亦有適用法則不當之違法云云。
十、惟查：
㈠、依刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定，事實審法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關該項各款所定之事項。其目的係在釐清法院審判之範圍，便於被告防禦權之行使，瞭解被告及代理人、辯護人是否為認罪之答辯，對案件及證據之重要爭點及調查證據之意見，並其他與審判有關之事項，先為處理，以期審判期日之訴訟程序能密集、順暢進行。而第三審之審判，刑事訴訟法第三百八十七條雖有準用第一審審判規定之明文，但第三審為法律審，與事實審性質有異，同法第三百九十條又已規定「第三審法院於命辯論之案件，得以庭員一人為受命推事，調查上訴及答辯之要旨，制作報告書」，既謂「得調查」，則本院認為無必要，即可於言詞辯論前不先為調查，況是否行前揭準備程序，事實審法院亦有依據具體個案情節斟酌裁量之權。
上訴意旨㈢指：本院未行準備程序，即遽行言詞辯論，有使言詞辯論程序流於空洞化之不當云云，不無誤會。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
原審係依憑證人陳Ｏ麟證稱：上訴人於一○一年一月間曾在住處，揚言要殺死李Ｏ宇，李Ｏ宇當時嚇到發抖，連飯都不敢吃，去學校還要老師安撫，其又曾目睹上訴人因情緒失控，持螺絲起子要戳李Ｏ宇，另上訴人在與陳Ｏ驊離婚前，係住在李Ｏ宇姑姑李Ｏ萍的家，曾因夫妻發生口角，就掐住李Ｏ宇脖子，對陳Ｏ驊及李Ｏ宇揚言要掐死她們，故在上訴人因前案被關出獄後，其如跟李Ｏ宇、李Ｏ莉說要帶她們去看爸爸時，李Ｏ宇、李Ｏ莉均會發抖，連飯都不敢吃，李Ｏ宇若聽到上訴人之名字，亦會很驚恐，有一次李Ｏ宇的姑姑打電話給陳Ｏ驊，說上訴人已不在家數日，叫其家人趕快去幼兒園接回李Ｏ宇，李Ｏ宇當天即終日顫抖，連飯都不敢吃；及陳Ｏ平陳稱：上訴人會打小孩（按指李Ｏ宇、李Ｏ莉）巴掌、屁股、臉，上訴人打小孩時，出手較重，會讓人比較看不過去；暨卷附○○○○紀念醫院、○○診所之病歷均記載：上訴人於就診時，曾多次向醫師表示其會打小孩、推太太，如傷人就傷太太跟小孩各等語，佐以卷存第一審法院一○一年度司暫家護字第一七八號民事暫時保護令等資料，作為認定上訴人僅因情緒管理不佳，或與陳Ｏ驊吵架，即動輒對李Ｏ宇掐脖子、打耳光、要脅殺害，及李Ｏ宇於案發日因目睹生母被殺，其復遭上訴人強行帶走、欲殺害，定當驚恐哀傷、絕望恐懼等情之論據，當然排除上訴人於警詢時所稱：伊於案發日帶走李Ｏ宇後，一路上李Ｏ宇並未反抗、哭鬧或欲尋找媽媽，還訴說想伊、在學校學些什麼及與同學、李Ｏ莉間之事情等供詞。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反客觀存在之經驗法則或論理法則，要不能指為違法。雖原判決對上訴人之前開供述，漏未說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決所認定此部分犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。
又原判決係認定上訴人因無法接受陳Ｏ驊向法院訴請判決離婚獲准，及將李Ｏ宇、李Ｏ莉之監護權判歸陳Ｏ驊行使，且執意認為其係婚姻之被背叛者，卻反而一無所有，乃對陳Ｏ驊心生怨恨，為使陳Ｏ驊遭受喪女之慟，爰計劃至高雄帶走李Ｏ宇、李Ｏ莉，並予殺害，以遂其報復陳Ｏ驊之心等情，是指上訴人對帶走、殺害李Ｏ宇、李Ｏ莉之犯行，事先有計劃，且為報復陳Ｏ驊，此與原判決認定上訴人於案發日前往高雄市立ＯＯ幼兒園而欲抱走李Ｏ宇時，因陳Ｏ驊趨前阻止，為排除、妨害陳Ｏ驊及其他在場人士救回李Ｏ宇之權利，遂另行起意，至乙車取出預藏之尖刀一把，持以揮舞、恫嚇陳Ｏ驊及其他在場人士不准靠近等事實，彼此並無矛盾，尚無上訴意旨㈡關於此部分所指之違誤。
㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項。死刑，為刑罰之最重，一旦執行，無可回復；而人之權利，均源於生命，有生命，才有權利，無生命，一切烏有。歐洲西方世界，自十六世紀起，因文藝復興運動及稍後之工業革命，開啟近代文明，洵至現代，社會人文制度、經濟物質條件發達，相為配套，尊重生命，廢除死刑，無非水到渠成，歐洲人權公約由此揭示。但於東方世界，自古奉殺人償命為鐵律，咸認天經地義，尤其華人社會，視聽包青天故事，「開鍘」一聲令下，莫不大快人心，於今猶然。以此角度觀察，東、西文明相比，價值判斷迥異，係不爭的實情。在我國，醉心西方文明、服膺廢除死刑制度人士，雖然大聲極力呼籲，卻少見理念基礎論述的宣揚，縱於引進文明新思維，非無貢獻，但整體社會條件未臻成熟，反對人士依然站在維持傳統立場，民意調查顯示，比例遠遠超過百分之八十，司法院大法官解釋意旨，也認為死刑尚不違憲。從而，在立法機關猶未完成全面廢除死刑的修法情況下，現階段的司法，祇能以審慎判死的態度處理。不幸的是：少數國人竟有「殺人不會判死」、「只殺一個，不致被處死」的錯誤觀念。
兒童，是族群繁衍的希望，既天真，又無邪，但防禦能力弱，即便是古代殘忍的戰爭，也多半不會對兒童進行殺戳，現今聯合國兒童權利公約，更宣示應對於兒童權益，多所保護，我國兒童及少年福利與權益保障法，同此意旨。其實，兒童亦屬獨立個體，並非父母資產之一部分，父母有撫養義務，但無侵害權利（力），俗云：「虎毒不食子」，縱令兒童父母如何有其主觀上理由，仍然無許痛下毒手，殺害兒童子女，早已成為文明國家的人民共識。因此，殺害兒童，無論出於如何動機，行為人的主觀上性格，顯然兇殘暴戾、鐵石心腸，客觀上非但欺負弱小，尤其剝奪兒童平順長大成人的機會，絲毫不尊重幼小生命權，危害社會治安甚大，堪認足以該當於最嚴重的犯罪情形之一種。
至於行為人有無教化可能，雖屬法院量刑時當予審酌之事項，但並非唯一，若所犯情節嚴重，自難因此解免死刑應報。何況行為人自知客觀之死罪難逃、「求其生不可得」，主動一心求死，則法院宣處死刑，仍然符合「死者與我皆無憾焉」的古訓，不生所謂「利用司法而自殺」的問題。
依卷附前開法務部矯正署台北監獄北監教字第 00000000000號函檢送之個案輔導紀錄所載，僅顯示上訴人自一○一年十一月七日起至一○二年六月二十八日止，在該監獄接受輔導或生活之情形，尚難憑此認定上訴人有否教化可能，且上訴人於原審更審中對前開輔導，已供稱：是很無聊的課程，其覺得很難接受等語，原判決參酌上訴人之供述及前揭個案輔導紀錄，據謂「實難認目前之監獄教化模式足以改變、矯正被告（上訴人）」，屬其採證認事職權之適法行使，復未違反經驗法則及論理法則。上訴意旨㈣僅憑上開個案輔導紀錄，遽指上訴人有教化可能性云云，難認為有理由。
又上訴意旨㈥雖謂：上訴人於第二審時係為「積極尋死」，乃刻意嗆聲：如其日後出獄後，還會對陳Ｏ驊家人報復等語，此種「謀為同死」係本於愛，而非基於恨云云，然此部分辯解，尚查無證據足資佐證，所指洵屬臆測，亦難認有理由。
原判決既已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項，而就上訴人所犯殺人罪及成年人故意對兒童犯殺人罪，各量處如前所示之刑，並未逾越法律所規定之範圍，復未濫用其權限，且各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，難以他案任意比附援引，憑為指摘依據。其中，關於死刑宣告部分，合議庭全員思量再三，咸認犯罪出於縝密計畫，被害兒童延醫近二月仍死，情節至重，事證甚明，無冤判之虞，符合「求其生而不可得」之標準，因予維持，特此敘明。上訴意旨㈥、㈧關於此部分所為指摘，係對於原判決已詳為說明之事項或屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，漫事指摘，核無理由。
㈣、至其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實、量刑等職權之適法行使，及原判決理由已詳加說明、指駁之事項，持憑己見，而為不同之評價，任意指摘為違法，且再為單純事實之爭執，自難謂為有理由。其關於殺人及成年人故意對兒童犯殺人等罪部分之上訴，難認有理由，應予駁回。
貳、對於強制罪及成年人故意對兒童犯預備殺人罪上訴部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、本件上訴人所犯強制及成年人故意對兒童犯預備殺人二罪部分，原審係依刑法第三百零四條第一項，和兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十一條第三項之規定，論處罪刑，核皆屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，且該二罪均與上訴人所犯前開殺人罪及成年人故意對兒童犯殺人罪，犯意各別、行為互殊。依前揭說明，既經第二審判決，自俱不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
v附錄本案論罪法條：
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第三百零二條第一項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。