最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四四七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林文烈選任辯護人 林穆弘律師
黃鷥媛律師上 訴 人即 被 告 沈德亮選任辯護人 楊美玲律師
吳榮達律師被 告 駱水順選任辯護人 孫銘豫律師被 告 郭鈾揚上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月一日第二審更審判決（一０一年度重矚上更㈡字第一０八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台灣新北地方法院檢察署》八十五年度偵字第一七七
三六、一七九八二、二三二三０、二四六五六、二四六七０號、九十年度偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。
壹、林文烈、沈德亮部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林文烈、沈德亮有罪部分之判決，改判對其二人為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
原判決事實欄（下稱事實欄）二部分：
依民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）牽連犯規定，從一重論處林文烈、沈德亮共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（均係牽連犯八十一年七月十七日修正公布，自同年月十九日施行之貪污治罪條例《下稱八十一年版貪污條例》第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價、舞弊罪及刑法第二百十三條之公文書登載不實罪。林文烈處有期徒刑五年，褫奪公權四年；沈德亮處有期徒刑五年四月，褫奪公權四年）。
事實欄三部分：
論處林文烈、沈德亮共同犯六十二年八月十七日修正公布，自同年月十九日施行之戡亂時期貪污治罪條例（下稱六十二年版貪污條例）第六條第三款（原判決贅載「第一項」）之對於主管事務直接圖利罪刑（林文烈處有期徒刑二年七月，褫奪公權一年；沈德亮處有期徒刑二年九月，褫奪公權一年）。
有期徒刑部分：林文烈應執行有期徒刑五年十月，沈德亮應執
行有期徒刑六年四月（至其二人被訴圖利美商 C．E．Maguire公司《下稱馬格里公司》部分，另經原法院更一審維持第一審諭知其二人無罪之判決確定）。
檢察官對原判決關於林文烈、沈德亮部分，以及林文烈、沈德亮之上訴意旨分述如下：
檢察官之上訴意旨略以：
㈠原審於一０四年八月二十四日之審判期日，係以鑑定人身分傳
訊吳宗修到庭。詎吳宗修到庭後，原審審判長即令彼同時在鑑定人、通譯、證人結文簽名具結，且於同一審判程序中，先後以鑑定人身分為詰問、以通譯身分為翻譯，混淆適用傳喚、具結程序及鑑定人、通譯之功能，訴訟程序顯有違法。
㈡事實欄二部分：
⒈原判決就事實欄二部分所認，林文烈（時任前台灣省政府住宅
及都市發展局《下稱住都局》總工程司）、沈德亮（時任住都局環境工程處《下稱環工處》北區測量規劃設計隊《下稱環北隊》第二分隊長）經辦「台灣省台北近郊衛生下水道建設計畫八里污水廠蛋形消化槽工程（含能源回收系統設備）暨廠內管線工程」（下稱系爭工程），有放寬投標廠商資格、審查不實等行為，並非八十一年版貪污條例第四條第一項第三款所謂「其他舞弊」行為之涵攝範圍，而係犯罪計畫中之圖利行為。原判決就此部分，未正確適用法律，容有錯誤。
⒉原判決已認定林文烈、沈德亮並無訪價、未取得原規劃設計廠
商即馬格里公司調整之預算書，即憑一張未署名之英文估算書，將原先核定之新台幣（下同）二十四億八千萬元，擅自調高至五十一億三千八百萬元，是其二人浮編預算行為應於斯時即完成，計算浮編金額亦應於該調整金額時有無訪價，或有無單價憑據，以擅行編列之數額扣減原先核定數額，作為浮編之數額，始稱妥當。詎原判決竟倒果為因，以事後工程品質非劣，推論其二人僅重複浮編管理及利潤費用六點零七億元，至其餘部分則認為無法證明（按：即原判決第四五至四九頁，理由欄叁之二，不另為無罪諭知部分），實有違論理法則。
⒊關於參與此部分犯行之共犯，原判決第五頁之事實欄認定為：
林文烈、沈德亮、伍澤元（時任住都局局長）、郭龍朗（時任環工處處長）、吳開南（原鼎台企業集團《下稱鼎台集團》負責人；以上三人均已死亡，另經原法院判決不受理在案）、林有德（時任環北隊隊長，另經原法院通緝中；以上六人，除分別載稱姓名者外，合稱為林文烈等六人）；至第一五頁之理由欄則認定有：林文烈等六人、陶恒生（鼎台集團所屬鼎興工程顧問有限公司《下稱鼎興公司，起訴書第三頁誤為鼎新公司》總經理）及德國Klocker 公司（下稱克洛克公司）旗下子公司K-INA公司經理Grollmann Heinz Guenter（葛路門）、Herma
nns Helmut（赫門斯。以上三人，除分別載稱姓名者外，合稱為陶恒生等三人；均另由第一審法院通緝中），明顯歧異，有判決事實與理由矛盾之違法等語。
林文烈之上訴意旨略以：
㈠事實欄二部分：
⒈時任住都局副總工程司之證人施至全，於法務部調查局台北市
調查處（下稱市調處）、偵查中所為陳述，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五等規定，判斷是否具有證據能力，並無刑事訴訟法第七條之三但書規定之適用。又施至全上開陳述，僅能證明林文烈經常至伍澤元之局長室洽談，無法作為林文烈與伍澤元有犯意聯絡之證明；何況，彼並未曾在場親見、親聞，所述係彼個人意見或推測之詞，亦不得作為不利林文烈之證據。原判決未察，有判決不適用法則或適用不當之違誤。⒉原判決於理由欄說明陶恒生等三人與林文烈等六人間有犯意聯
絡，然事實欄對於陶恒生等三人究係如何與林文烈等六人間有犯意聯絡之事實，全無記載。此部分理由與事實明顯不一致，有判決理由矛盾之違誤。
⒊原判決固認伍澤元與吳開南情誼深厚、交情匪淺，然對於彼二
人究係於何時，就系爭工程達成經辦公用工程浮報價額、審查不實之犯意聯絡乙節，並未說明、調查，併有判決不載理由及應調查之證據未予調查之違誤。
⒋原判決以沈德亮於檢察官訊問時之供述為據，認伍澤元指示下
屬配合，使吳開南經營之鼎台集團自住都局取得不法利潤。惟沈德亮並未表示有受到林文烈之指示，而林文烈當時身為住都局總工程司，其至局長室洽談、聽從局長指示，實為職務上之當然。再者，依原判決所認定，伍澤元係透過林有德指示下屬配合舞弊，而林文烈之職位明顯高於林有德，豈有可能接受林有德之指示，原判決之採證有違反經驗、論理法則。何況，林文烈於原審已提出伍澤元、吳開南之相關供述，證明林文烈與彼等間，並無犯意聯絡，原判決對此有利林文烈之證據，並未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。
⒌依沈德亮所述，系爭工程之放寬廠商資格限制，乃為增加廠商
投標意願，無法證明係受伍澤元指示，以協助鼎台集團而為，是林文烈之簽核，並無不合理之處。又「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」（下稱招標注意事項）並未要求主辦工程機關必須將廠商之工程實績限制為最近五年內有同性質或相當工程之情形，是否訂定廠商資格，係主辦工程機關之裁量權。再，台灣省政府業於七十八年一月六日修正「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」（下稱投標須知），不再適用招標注意事項。而依投標須知第二條可知，不得限制投標廠商資格為投標優先適用原則，系爭工程於七十九年九月十六日擬具修改招標資格，本應適用投標須知之規定。因此，林文烈同意取消實績限制，並未違反上開規定。原判決對於取消此項限制，何以即屬違背招標注意事項乙情，並未加以說明，併有理由不備及適用法則不當之違誤。
⒍原判決雖認駱水順（鼎台集團所屬鼎台營造股份有限公司《下
稱鼎台公司》總經理）、陶恆生在七十九年十月九日系爭工程第三次招標公告前，已先取得不合規定之證明文件；然依駱水順所述，僅能證明鼎台集團所屬千吉營造股份有限公司（下稱千吉公司），以及光輝工程有限公司（下稱光輝公司）之投標廠商合作證明書、業績證明，是由駱水順、陶恆生於000年00月初前往德國取回，不能證明係受吳開南指示，在系爭工程第三次招標公告前取得，原判決顯有不依證據認定事實之違誤。
⒎由行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）九十年二月五日
函附之鑑定書「案情摘要」內容可知，系爭工程總工程費用為四十七億元，其中施工費用為四十點九三億元，兩者相減後之六點零七億元，即原判決所認林文烈重複編列之「管理及利潤費用」；而上開施工費用僅包含施工直接與間接費用，則總工程費用中應祇包含一筆六點零七億元之管理及利潤費用，並無重複編列之情事。乃上開鑑定書「鑑定意見」卻稱：「除直接工程費用外，另再編管理及利潤等費用…又再多出共約六點零七億元」云云，顯然前後矛盾。又系爭工程於第一次編列預算時，係將「管理及利潤費用」編列於施工費用內，而第二次編列預算時，則係將之以專項編列於施工費用外；兩次預算編列方式略有不同，但均僅編列一筆「管理及利潤費用」。原判決未予釐清、究明，有判決理由不備及應調查之證據未調查之違法。又系爭工程預算雖編列五十一點三八億元，但得標廠商即鼎台集團所屬嘉成營造股份有限公司（下稱嘉成公司）實際上僅領取三十九億餘元，並未因而領取較多工程款。原判決徒以預算之編列，認林文烈造成公帑浪費六點零七億元，實有違經驗、論理法則。
⒏原判決於事實欄中，並未認林文烈有與沈德亮、林有德、郭龍
朗共同基於公文書登載不實、經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，不實審查規格標之事實；然於理由欄中，卻認林文烈與上列之人有參與經辦系爭工程舞弊之犯意聯絡及行為分擔云云，有判決理由與事實矛盾之違誤。又系爭工程最終由嘉成公司承包，並較預定期程提前八個月完成，且於八十四年獲得公共工程會評鑑為施工品質優良，迄一０二年度仍名列優良工程。而資格標、規格標之評比過程，本是為選出能正確完成工程之廠商，系爭工程實際上並未因嘉成公司得標，致生損害於住都局辦理系爭工程投標、發包程序之正確性。原判決未就上開有利林文烈之事證，說明不採信之理由，且未說明如何以林文烈於未經實質審查之規格標簽呈上蓋用「伍澤元乙章」以示完成審核，即屬不實審查規格標之憑據，亦未說明此一未經起訴之不實審查規格標，如何與已起訴之經辦公用工程舞弊部分，構成牽連犯之裁判上一罪關係，併有判決不載理由之違法。
㈡事實欄三部分：
⒈原判決先認林文烈以放寬領取預付款限制之方式，直接圖利嘉
成公司，係基於伍澤元之指示，配合鼎台集團所為，嗣又認為係另行起意而為，判決理由已有矛盾。再者，原判決對於如何認定林文烈係另行起意、基於特定目的之考量，而核定給付三成預付款之簽呈，並未說明理由，亦有判決不載理由之違法。⒉沈德亮於七十九年十月五日擬具給付三成預付款簽呈之際，系
爭工程尚未公開招標，根本無法知悉將會由何廠商承包，亦不知悉承包廠商會向何銀行申請開立信用狀，且進口商向銀行申請開立信用狀時，究竟應支付多少擔保金，應視申請者之業務性質與取得融資額度之能力而定。原判決倒果為因，以嘉成公司於八十年五月二十四日，僅向銀行提供一成擔保品為由，認沈德亮之簽呈記載不實，有違論理法則及經驗法則。
⒊住都局同意支付三成預付款，乃依照招標公告及工程合約所為
之提前給付工程款，並已要求嘉成公司提供銀行同額保證，始為給付，此原係為吸引廠商投標所設之有利條件，並非不法利益。又原判決認林文烈就此部分，係犯對於主管事務直接圖利罪，卻未查明其所圖得嘉成公司之不法利益數額若干；而此攸關林文烈有無八十一年版貪污條例第十一條第一項「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」規定之適用，原判決有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
⒋「台灣省對公共工程發包經常流標之因應措施」（下稱流標因
應措施）、「台灣省政府住宅及都市發展局發包工程承包商申請預付款工程注意事項」（下稱申請預付款注意事項），均未明列其法律授權依據，且依其規範對象，為省屬相關單位或住都局內部同仁，並非係對多數不特定人民，僅係具有規範內部效力之行政規則，縱有違反，亦不該當圖利罪之「違背法令」要件。原判決對此未予說明，併有理由不備及適用法則不當之違法等語。
沈德亮之上訴意旨略以：
㈠事實欄二部分：
⒈施至全於七十九年七月三十日退休，完全未參與系爭工程，更
未在場聽聞，彼之證詞究係「事實陳述」，抑或是事實判斷之「意見陳述」，已非無疑。倘屬「意見陳述」，則除非與彼個人體驗之事實具有不可分離關係，且陳述方式已無可替代性外，應無證據能力。何況，施至全在市調處、偵查中，均未以證人身分具結，原判決認施至全之證詞有證據能力，有判決不載理由、適用法則不當之違誤。
⒉警詢或偵查中之筆錄雖作成於刑事訴訟法修正前，仍屬傳聞證
據，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五等規定，判斷其是否有證據能力。原判決徒依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，認林思聰、施至全、李進寬、張念陽、余濬等人未經具結及詰問之證詞，均有證據能力乙節，係有違誤。
⒊原判決雖指本案有諸多違法及不合理情形，但並未明確指出違
背何項法律命令，又對於沈德亮與所謂共犯間，如何有犯意聯絡乙節，並未說明所憑證據，且未查明伍澤元究係於何時、如何指揮林文烈、郭龍朗，配合林有德、沈德亮浮報價額、不實審查資格標、規格標資料，乃逕推論沈德亮透過伍澤元而與廠商共同舞弊，有判決不備理由、違背論理法則、調查證據職責未盡之違誤。再者，沈德亮身為林有德之下屬，本應接受林有德指揮，不能以此作為認定有共同舞弊犯意聯絡之證明；至於沈德亮縱然有與廠商吃喝玩樂，最多僅屬應否負行政責任之問題，與有無共同舞弊系爭工程之犯意聯絡，並無必然關係。原判決以施至全所為證述，作為不利沈德亮認定之依據，亦有未合。
⒋原判決認七十八年十一月間，伍澤元、吳開南已有犯意聯絡，
然系爭工程竟於七十九年三月十四日、同年五月一日，二次流標。伍澤元、吳開南於長達一年期間，如何確定系爭工程必然會因無廠商投標而二次流標、流標後，施至全會批示重新檢討預算、馬格里公司會同意配合浮報價額，又如何確保第三次招標時，嘉成公司必然得標。而以上各情，適足以證明沈德亮與林文烈、郭龍朗、林有德，僅是順應事情發生次序，依據當時有效法令處理系爭工程，並非與伍澤元有不法犯意聯絡。原判決之認定，顯與卷存事證相互矛盾。
⒌限制廠商投標資格，係為防止弊端，故須報請台灣省政府核准
；但放寬資格，係為使更多廠商參與投標，則無須再呈報，屬於行政裁量權範圍。而招標注意事項並非法律或命令，沈德亮放寬投標廠商資格，致未遵守招標注意事項規定，並無任何不法；再者，依流標因應措施可知，為因應七十八年間之經常流標，得以議價方式辦理，無須遵照招標注意事項規定。原判決認沈德亮違法放寬廠商投標資格乙節，有不適用法則或適用不當之違誤。
⒍由公共工程會九十年二月五日函附之鑑定書可知，施工費用中
並未包含管理及利潤費用，乃該鑑定書又謂：於直接施工費用外，又多出六點零七億元云云，不僅本身前後互相矛盾，且與第二次預算書實際所編內容不符。又沈德亮第一次編列預算時，係將上開費用編入直接工程成本，第二次則編入間接工程成本，始肇生原判決及公共工程會之誤會。況觀諸第一次預算書與第二次預算書之數據，兩者所編列操作施工圖製作費、施工中環境污染防治費、施工中勞工安全衛生費、稅捐管理及利潤、營造綜合保險等預算金額，占總工程費用之比例，並無顯著差異，足證沈德亮並無重複編列管理及利潤費用六點零七億元之事，原判決之採證認事顯有違誤。
⒎原判決於事實欄記載：林有德交付一張未署名之英文預算書予
沈德亮，作為編列預算參考；理由欄並說明該英文預算書係寄予「 JONG-LUNG-CHUO 」，並非卓峰隆或郭龍朗，且無法證明係由馬格里公司所提供。又馬格里公司於七十七年（西元一九八八年）十月四日之後，曾分別於七十八年二月二十一日、七十九年九月間、七十九年十二月二十四日，提送三次估價資料予住都局。原判決對於為何以七十七年十月四日之估算資料作為認定有浮編預算之認定基準，以及馬格里公司另三次提出之估價資料，是否亦將管理及利潤費用包含在內等情，均未見說明，顯有判決不載理由之違法。
⒏沈德亮提出之七十九年十一月二十日之規格標開標紀錄表，已
足證系爭工程係由與會者共同審認資格標皆符合。又若原審質疑投標廠商資格，亦應依職權傳喚現場審標人員調查，並就原判決附表所示投標廠商所提之國外廠商資格證明文件譯文，調查是否已允當表達國外廠商實際完工驗收情形。再者，公共工程會九十八年四月二十一日函附之鑑定書已載明，囑託機關並未檢送相關資料，則該會如何能為與該會八十九年九月二十五日函附鑑定書相異之結論。原審未詳加調查，率憑為不利沈德亮之認定，有證據上理由矛盾、應調查之證據未調查之違誤。⒐系爭工程曾經公共工程會於八十四年評鑑為全國性公共工程施
工品質優良工程，足見沈德亮當時認為投標廠商符合規格標並無錯誤。原判決未說明若審標不實，何以嘉成公司能順利完工，且成為優良工程，理由已有不備。再者，李進寬與沈德亮分屬不同處，雙方並無隸屬關係，而根據規格標開標紀錄表上所示，沈德亮僅係列席人員，李進寬豈有可能依沈德亮告知之內容為紀錄。原判決認李進寬須聽命沈德亮告知之內容為記載等情，顯然違反經驗法則。
㈡事實欄三部分：
⒈原判決認沈德亮違背法令，直接圖利嘉成公司，但未查明其所指流標因應措施究屬何種法令，有適用法則不當之違法。
⒉同意給付得標廠商三成預付款乙情，係在招標公告中載明，對
於所有投標者均一體適用，乃為吸引廠商投標所設之有利條件。沈德亮於七十九年十月五日上簽呈，請求上級長官同意給予得標廠商三成預付款時，尚不知得標廠商將為何人、銀行給予之授信程度為何，簽呈中之記載並無任何不實。且在七十九、八十年當時，以台灣一般廠商之財力，並無力於押匯時即先負擔一、二十億元之器材款項。原判決依事後嘉成公司與銀行開立信用狀之約定，以及器材供應商間之貨款支付情形，反推沈德亮之簽呈記載不實，實為倒果為因。而沈德亮承辦系爭工程時，甫自荷蘭返國從事公職二年，且所學為工程類科，非為銀行金融或國際貿易之理論及實務，又僅為職等較低之基層人員，原判決認沈德亮自始知悉嘉成公司在銀行之押匯、結匯情形，有理由不備之違法。
⒊預付款之成數及上限，本屬機關首長之行政裁量權限，且沈德
亮之簽呈所擬說明：「本工程經二次招標皆無廠商參與…，今有願參與競標之廠商函本局放寬該項規定…擬請同意支付得標額30% 之預付款，吸引廠家投標以利工進」，業經住都局局長同意變更，尚符合行政作業程序。原判決對此有利沈德亮之事證，未說明不採之理由，有判決不載理由之違法等語。
惟查：
審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又鑑定人應於鑑定
前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，並於通譯準用之，刑事訴訟法第四十七條、第二百零二條、第二百十一條分別定有明文。
㈠依卷附原審一０四年八月二十四日審判筆錄記載，吳宗修於當
日原係以鑑定人身分到場，並經原審審判長依法諭請其以鑑定人身分具結，而於其陳述意見之際，因檢察官提出異議，主張其所述非屬鑑定意見，並由林文烈、沈德亮於原審之共同選任辯護人楊美玲律師表示吳宗修可以通譯身分為翻譯後，原審審判長始諭請其以通譯身分具結陳述（見原審卷四第七一頁背面至第七三頁）；基此，尚難率指原審此部分訴訟程序之踐行違法。
㈡檢察官之上訴意旨㈠所指，洵難認係適法之第三審上訴理由。
九十二年二月六日修正公布，自同年九月一日施行之刑事訴訟
法第一百五十九條第一項固規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三亦規定：上開修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。參諸刑事訴訟法施行法第七條之三之立法意旨，無非為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響；故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響。
㈠原判決以本件於八十六年一月七日繫屬於第一審法院（按：第
一審於九十年八月十三日判決），證人林思聰、施至全、李進寬、張念陽、余濬俱係依修正前刑事訴訟法規定製作相關筆錄，且已依法定程序進行調查，並無何違背程序情況，因認均有證據能力（見原判決第一二頁）；揆諸上開說明，於法並無不合。
㈡又上開規定，僅係用以判斷證據有無證據能力，非關其證明力
之高低問題，尚無從因彼等所述是否確與事實相符而影響證據能力有無之判斷。
㈢林文烈之上訴意旨㈠⒈及沈德亮之上訴意旨㈠⒈⒉所為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
林文烈、沈德亮均係依法令從事經辦公用工程之公務員，其二人於經辦系爭工程時，有：①事實欄二所載，由沈德亮於七十九年九月十六日擬具簽呈，重複編列「管理及利潤費用」六點零七億元、放寬投標廠商資格，逐級呈由林文烈在施工預算書上局長欄蓋用「伍澤元乙章」核可，在形式上完成審查程序（即事實欄二㈠部分）。並於同年十一月二十日開規格標時，明知參與投標之嘉成、千吉、光輝等三家公司所提廠商資格資料有諸多不合住都局要求之處，竟由沈德亮告知不知情之李進寬在規格標開標紀錄表內填載「本工程經審查一般證件及合作協議書、完工驗收證明文件，均符合規定」等字樣，且親自在審標意見書審核欄上記載「本工程有三家廠商競標，經審核結果，皆尚符合規範要求」等意見後，逐級呈由林文烈於簽呈上蓋用「伍澤元乙章」核定，而使上開三家公司得繼續參加於七十九年十二月八日所開之價格標，終由嘉成公司以四十三億四千三百一十萬元得標，足以生損害於住都局辦理公用工程投標、發包之正確性（即事實欄二㈡、㈢部分）。②事實欄三所載，明知違反流標因應措施、申請預付款注意事項之規定，乃為圖利系爭工程之得標廠商，先由沈德亮於七十九年十月五日擬具：「本工程進口器材甚多，約佔總工程費之50％，進口器材時廠商得先行押匯支付九成器材工程款方得辦理進口事宜」等內容不實之簽呈，逐級呈由林文烈核章後，由伍澤元於同年月九日批可，足以生損害於住都局經辦公用工程給付預付款之正確性；嗣嘉成公司標得系爭工程，住都局即分別於八十年二月二十六日、同年三月十四日及同年五月三十一日各撥付三億一千餘萬元、三億五千萬元及五億四千餘萬元予嘉成公司，使該公司提前獲得上開三成預付款之不法利益等犯行之得心證理由。⒉對於林文烈、沈德亮否認上開犯罪，所辯下列各節，如何認與事實不符而均無足採等情，詳予指駁：
①林文烈辯稱：伊並未與其他共同被告間有何不法接觸，實無犯
意聯絡及行為分擔，且伊係依法審核系爭工程預算書，並無舞弊情事；又伊審核同意支付三成預付款，確實符合行政作業程序，並無濫用裁量權限以圖利嘉成公司等語。
②沈德亮辯稱：伊承辦系爭工程，並無先限制廠商資格，又放寬
投標資格，係因系爭工程歷經二次流標後，為能讓更多廠商參與投標，避免三度流標，始依照馬格里公司建議，取消投標廠商原須具備之整廠蛋形消化槽採購供應與安裝經驗最近五年內之資格條件，並簽請上級核可；而第二次預算編列，確係以馬格里公司所提供之預算為編列依據，並非伊自行憑空捏造，於審查投標廠商資格標時，亦係依照審標程序所為決議，並無不實審查情事；又伊僅係初審承辦人員，嘉成、千吉、光輝等三家公司所繳驗之技術規格文件，最後是由上級長官逐一決定符合規定，非由伊一人單獨審查，系爭工程完工後，於八十四年獲公共工程會評鑑為施工品質優良，更可見伊審標並無不實。另伊於七十九年十月五日簽呈上級長官是否同意支付三成預付款給得標廠商，確係為提升廠商之投標意願及因應廠商建議之實際需要而為，目的在吸引廠商踴躍投標，以免延宕工程，並非為圖利嘉成公司，實屬於法有據等語（以上，見原判決第一二至三四頁）。
⒊並分別說明下列各旨：
①如何應適用刑事妥速審判法（下稱速審法）第七條規定，酌量減輕林文烈、沈德亮之刑（見原判決第四０頁）。
②公訴意旨認沈德亮先限制投標廠商資格，以達綁標目的部分，
如何因檢察官所提證據，不足證明沈德亮有此部分犯行，復查無其他積極證據足以證明其有上開犯行，應認其此部分犯罪尚屬不能證明。惟因公訴意旨認此部分與其所犯經辦公用工程浮報價額罪之間有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故不另無罪之諭知（見原判決第四一至四五頁）。
③公訴意旨另以林文烈、沈德亮就系爭工程總預算由原先之二十
四億八千萬元增編至五十一億三千八百萬元，除其中管理及利潤費用約六點零七億元確屬重複編列而有浮報價額之情形外，其餘部分亦屬浮編預算之犯罪部分，如何因檢察官並未能舉證證明其餘增加編列之工程預算費用皆屬浮編、浮報或類似之舞弊行為所致，且經調查證據結果，仍無從確信此部分確有浮報價額之犯行，雖林文烈、沈德亮對於編列此部分預算費用係屬合理必要乙情未能為完全之說明或舉證，仍應為其二人有利之認定。惟此部分與其二人經論罪科刑之重複編列六點零七億元部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第四五至四九頁）。
㈡經核原判決關於林文烈、沈德亮部分，其採證認事並無違反經
驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤；且就論罪部分所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難率指為違法。
㈢再：
⒈原判決事實欄二部分已記載，伍澤元與吳開南共同基於藉辦理
系爭工程之機會，以浮報價額、舞弊之犯意聯絡，由吳開南指示駱水順辦理圍標，並由駱水順、陶恒生等三人準備相關投標資料以圍標（此部分已於理由欄說明如何不能依政府採購法處罰之旨《見原判決第五九頁》），伍澤元則負責指揮監督與其具有上開犯意聯絡之下屬林文烈、郭龍朗、林有德、沈德亮浮報系爭工程價額，並對嘉成、千吉、光輝等三家公司所檢送之資格標、規格標資料，進行不實審查逕予通過等情（見原判決第四至九頁）；理由欄並認定林文烈等六人係就重複編列「管理及利潤費用」六點零七億元、放寬投標廠商資格部分犯行為共同正犯（見原判決第三七頁）。原判決就林文烈、沈德亮關於事實欄二部分之共同正犯人數，所為認定，尚無事實與理由矛盾之違誤。
⒉原判決認定林文烈、沈德亮就事實欄二部分，係牽連犯經辦公
用工程浮報價額、舞弊及公文書登載不實等罪，應從其情節較重之經辦公用工程浮報價額罪論處（見原判決第三七至三八頁）。是不論其二人放寬投標廠商資格、審查不實等行為，究屬「舞弊」之涵攝範圍，或僅係罪刑較低之「圖利」行為，均不影響此部分之論罪結果。
⒊六十二年版貪污條例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六
條各款之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在（銀元）三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律」、八十一年版貪污條例第十一條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」，是對於犯各該條例第六條之圖利罪者，固應計算出其所得或所圖得財物或不正利益之價格，以明是否有上開減輕其刑規定之適用。原判決認定林文烈、沈德亮就事實欄三部分，使嘉成公司提前獲得三成預付款之金額高達十二億餘元（見原判決第九至一０頁），以嘉成公司所得以減省之利息計算，一個月即已逾五萬元，林文烈、沈德亮所為顯無上開減輕其刑規定之適用。原判決未就林文烈、沈德亮所圖得嘉成公司不正利益之具體金額為論述，固欠嚴謹，然於其二人此部分之論罪科刑結果並無影響。
㈣檢察官之上訴意旨㈡、林文烈之上訴意旨㈠⒉至⒏、㈡，及沈
德亮之上訴意旨㈠⒊至⒐、㈡所指各節，或係就無礙於事實認定、判決本旨之事項，或係重執林文烈、沈德亮在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。
檢察官、林文烈及沈德亮之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟
資料具體指摘原判決關於林文烈、沈德亮部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官對原判決關於林文烈、沈德亮部分之上訴，以及林文烈、沈德亮之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。
末按：刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪係刑法第六十一條第四款所列之罪，同時為現行刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之罪，無論適用八十四年十月二十日修正公布，自同年月二十二施行前、後之刑事訴訟法第三百七十六條，其經第二審判決者，均不得上訴於第三審法院。檢察官上訴意旨另指：林文烈、沈德亮就事實欄二部分，尚涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，原判決對此部分有已受請求之事項漏未判決等語。然依上開說明，此係不得上訴於第三審法院之案件。縱與上述林文烈、沈德亮所犯事實欄二部分有牽連關係而為裁判上一罪，但林文烈、沈德亮所犯事實欄二部分，檢察官之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則詐欺取財部分亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。檢察官對林文烈、沈德亮詐欺取財部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
貳、駱水順、郭鈾揚部分：本件原判決關於被告駱水順、郭鈾揚部分，略以：
公訴意旨略稱：
㈠七十八年間，伍澤元與吳開南勾結，先派任林有德為環北隊隊
長，由林有德轉達指示沈德亮，與吳開南之鼎台集團密謀以壟斷承包方式，標取系爭工程。沈德亮即與駱水順、郭鈾揚（時任鼎興公司副總工程師《原判決載為副總經理》）、陶恒生等三人共同密謀，以克洛克公司合作廠商OSWALD公司最近五年業績，每槽容量六千立方公尺為藍本，並於呈報台灣省政府核可後，以此限制投標廠商之國外合作廠商資格方式，先行排除國內公司之投標機會。沈德亮並以提供馬格里公司不完整之設計規範，以及不提供合格外國廠商資訊，並要求繁複資料以嚇阻有意投標之廠商，致系爭工程經過二次流標。七十九年九月間，伍澤元指示林有德、沈德亮利用增列工程預算之機會，將原工程款總額二十四億八千萬元增編至五十一億三千八百萬元，並將應呈報台灣省政府之原限制廠商資格擅自放寬，以利鼎台集團得以壟斷承包，並由林文烈於簽呈蓋用「伍澤元乙章」核定。而駱水順、郭鈾揚與吳開南、陶恒生等三人即藉此機會，出具不實之與德國廠商合作證明文件，以取得投標資格；繼由陳進益、董信忠、林銘輝分別代表嘉成、千吉、光輝等三家公司，將此一不實事項登載在投標文件上，並由吳開南至泰國盤谷商業銀行調集資金四億五千萬元，作為該三家公司投標系爭工程之押標金，以壟斷方式參與投標。沈德亮明知該三家公司所提相關合作廠商資料有相同或互為影本、正本等情，且資格標、規格標顯有不合格情事，竟予以審查通過，並由林有德、郭龍朗核章，終由林文烈於簽呈蓋用「伍澤元乙章」核定，使該三家公司得以參予投標，且由內定之嘉成公司於七十九年十二月十八日以四十三億四千三百一十萬元得標（下稱貪污部分）。
㈡吳開南為酬謝林有德，於八十年六月十四日責由鼎台公司會計
徐淑貞自銀行帳戶內提領現金二百萬元，並於當日由駱水順邀約林有德見面，將該二百萬元悉數交付林有德收受（下稱行賄部分）。
㈢因認駱水順、郭鈾揚就貪污部分，均係犯貪污治罪條例第四條
第一項第一款之經辦公用工程浮報價額、舞弊罪嫌、刑法偽造文書罪嫌（起訴書第二十一頁載：駱水順、郭鈾揚犯偽造文書部分，為經辦公用工程浮報價額、舞弊行為之一部，不另論罪）；駱水順就行賄部分，牽連犯貪污治罪條例第十條第一項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌。
經原審審理結果，認不能證明駱水順、郭鈾揚有上開犯罪，因
而撤銷第一審關於駱水順部分之科刑判決（第一審就貪污部分，論駱水順以共同犯經辦公用工程有舞弊情事之罪；至行賄部分，不另為無罪之諭知），改判諭知駱水順無罪；另維持第一審諭知郭鈾揚無罪之判決，駁回檢察官對郭鈾揚部分在第二審之上訴。
檢察官對原判決關於駱水順、郭鈾揚部分之上訴意旨略以：原判決認定廠商吳開南、陶恒生等三人與公務員伍澤元、林文烈、沈德亮係共犯結構；對於與吳開南、陶恒生等三人一同參與投標、圍標等重要犯罪事實，且同屬集團要員之駱水順、郭鈾陽卻認為不知情而無罪，顯係強行割裂事實而有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：
駱水順貪污部分：
㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足
以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。再：刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡原判決就檢察官起訴據以認定駱水順有貪污部分犯罪之各項證
據，已依調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷、取捨，說明如何無從獲得駱水順有貪污部分犯罪心證之理由（見原判決第五五至五九頁）；經核俱與卷內資料相符。原判決此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指
出有何足資證明駱水順有貪污部分犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
駱水順行賄及郭鈾揚部分：
㈠按速審法第九條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官
對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何速審法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。又速審法第九條所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，不另為無罪諭知之判決，認被告全部被訴犯罪均不能證明，而就第一審判決有罪及不另為無罪諭知部分，併為無罪諭知者，亦屬之。如此，始合於該條係針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審判權利之立法本旨。
㈡經核原判決就檢察官起訴據以認定駱水順行賄及郭鈾揚有上開
貪污犯行之各項證據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷、取捨，說明如何無從獲得駱水順行賄部分有罪及郭鈾揚有貪污犯罪確信心證之理由（見原判決第五九至六０、五五至五九頁）。檢察官不服原判決關於駱水順行賄及郭鈾揚部分，提起第三審上訴，就此部分之上訴理由，自應受速審法第九條規定之限制。
㈢細繹檢察官上開上訴意旨所指各節，僅在指摘原判決就駱水順
行賄及郭鈾揚部分，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定判決所載理由矛盾之違背法令情形，並未具體指明原判決此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之違法情形，核與速審法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合。
綜上，應認檢察官對原判決關於駱水順、郭鈾揚部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
末按：刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪係刑法第六十一條第四款所列之罪，同時為現行刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之罪，無論適用八十四年十月二十日修正公布，自同年月二十二施行前、後之刑事訴訟法第三百七十六條，其經第二審判決者，均不得上訴於第三審法院。檢察官上訴意旨另指：駱水順、郭鈾揚就貪污部分，尚涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，原判決對此部分有已受請求之事項漏未判決等語。然依上開說明，此係不得上訴於第三審法院之案件。縱與駱水順、郭鈾揚貪污部分有牽連關係而為裁判上一罪，但貪污部分，檢察官之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則詐欺取財部分亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。檢察官對駱水順、郭鈾揚詐欺取財部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 三 日
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