最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四四八號上 訴 人 陳冠瑋選任辯護人 黃志樑律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年二月十六日第二審判決（一０四年度上訴字第三一三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第一五三三五、一七九七四號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決對上訴人甲○○為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
關於原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠部分：撤銷第一審對
上訴人之科刑判決，改判仍論處上訴人犯兒童及少年性交易防制條例《下稱兒少性交易條例》第二十七條第四項之脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪刑（處有期徒刑五年六月，扣案之ＨＴＣ手機一支沒收）。
關於事實欄一之㈡部分：維持第一審論處上訴人成年人故意對
少年犯強制罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（至事實欄一之㈢之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪《原判決主文漏載「成年人故意對少年」等文字》部分，另經原審法院裁定駁回上訴人之第三審上訴在案）。
上訴人之上訴意旨略稱：
Ａ女（民國000年00月出生，即警局編以代號0000000000
者；姓名詳卷）曾與上訴人合意性交而遭父母發現後，因擔心父母責罵，對上訴人提出強制性交之告訴，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以一０三年度偵字第一五三三五號不起訴處分書為不起訴處分在案；上訴人於法院審理時，亦多次指出Ａ女曾就雙方合意性交之事實說謊，而質疑彼證詞之可信性。原判決不察，誤認Ａ女未就性交部分提出告訴而採信彼關於本件之證詞，有理由矛盾之違法。
兒少性交易條例第二十七條第四項所謂之「製造」，應不包含
被害人之自拍行為；原判決關於事實欄一之㈠部分，有適用法則不當之違法。
原判決關於事實欄一之㈡部分，並未敘明上訴人所為究屬強制
既遂或未遂；倘認屬強制既遂，則原判決未說明究係依何項證據而為認定。是此部分有理由不備、適用法則不當之違法。
原判決於量刑時，漏未審酌上訴人於警詢、偵查、第一審、原
審，曾多次表示欲與Ａ女尋求和解，並願意賠償彼之精神損害等有關犯後態度之事項，顯有理由不備及適用刑法第五十七條不當之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人係
成年人，其明知Ａ女於一０三年間為未滿十八歲之人，竟有事實欄一之㈠所載，於一０三年六月中旬起至同年七月十三日止，接續以原判決附件所示之對話內容，脅迫Ａ女自行拍攝並提供裸照，Ａ女遂自行拍攝並以ＬＩＮＥ通訊軟體傳至上訴人之手機三次，其餘部分，則因未拍攝或未提供而未果；以及事實欄一之㈡所載，於一０三年六月下旬某日，以不見面就將Ａ女私密照片傳遍Ａ女就讀之學校等方式，脅迫Ａ女與其見面而行無義務之事等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認事實欄一之㈠犯罪所辯：伊要求Ａ女拍照並未
違反Ａ女之意願，Ａ女亦不排斥自拍裸照傳送給伊，Ａ女係因害怕會遭到父母責難，所以多所狡飾、隱瞞及說謊，所述不足憑信云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第三至六頁）。
㈡經核原判決關於事實欄一之㈠、㈡部分，其採證認事並無違反
經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈兒少性交易條例第二十七條第四項係就以強暴、脅迫、藥劑、
詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，設有處罰之規定；至其係以何種方式完成拍攝、製造該項物品，則非所問。原判決以上訴人脅迫Ａ女自拍內容為猥褻行為之數位照片，並以ＬＩＮＥ通訊軟體傳至上訴人之手機等犯行，合於上開製造範疇（見原判決第六至八頁），並無適用法則不當之違誤。
⒉原判決業據上訴人之自白、Ａ女之證詞及卷附ＬＩＮＥ通訊軟
體對話列印資料等證據資料，說明如何認定上訴人有事實欄一之㈡所載，脅迫Ａ女與其見面而行無義務之事既遂犯行，並就此部分論上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第三百零四條第一項之成年人故意對少年犯強制（既遂）罪（見原判決第三至四、八頁）；此部分並無判決理由不備，亦無適用法則不當之違法可言。
⒊依卷內資料，台北市政府警察局松山分局雖以上訴人涉犯強制
性交、違反兒少性交易條例等罪嫌移送偵查（見第一五三三五號偵查卷第一至二頁），然Ａ女於台北市政府警察局婦幼警察隊詢問有關是否遭上訴人強制性交乙事時，稱：「（問：妳是否要對加害人提出告訴？答：）不要，因為我不想破壞別人的人生」（見第一五三三五號偵查卷第一一頁背面）。原判決因認Ａ女僅擇上訴人要求彼拍攝裸照部分提出告訴等情（見原判決第六頁），並無與卷內資料齟齬之處。
㈣上訴意旨至所指各節，無非執上訴人個人主觀意見，就原
審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
㈠原判決已敘明如何認定第一審就事實欄一之㈡部分，審酌刑法
第五十七條各款所列事項（按：包括Ａ女及彼之家人明確表示不願與上訴人和解之情狀，見第一審判決第八頁）而為量刑，係屬妥適（見原判決第九頁）；另就事實欄一之㈠部分，於改判科刑時，審酌上訴人大學畢業，為工程師，素行尚佳，兼衡其犯罪動機、手段、所生危害、Ａ女及彼之家人不願意和解，暨其犯後供認部分犯行之態度等一切情狀，予以量刑等旨（見原判決第一０頁）。
㈡原判決就事實欄一之㈠、㈡部分之科刑，業以上訴人各次犯罪
責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，核無逾越法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。
㈢行為人於事後是否已與被害人方面達成民事和解，固涉及其犯
罪後是否知所悔悟之判斷，屬刑法第五十七條第十款「犯罪後之態度」範疇。原判決於量刑時，雖未載明上訴人曾多次表示願意和解賠償等情，然已將Ａ女及彼之家人不願與上訴人和解之情狀納入審酌，自係表示上訴人願意和解，而Ａ女及彼之家人不願意和解之意，難認有漏未審酌上訴人願意和解賠償乙情之違誤。
㈣上訴意旨就原判決科刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於
事實欄一之㈠、㈡部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於事實欄一之㈠、㈡部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 三 日
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