最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三四七五號上 訴 人 謝靜瑤
彭玉華共 同選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師上 訴 人 陳有朋選任辯護人 林志忠律師上 訴 人 遠永富
吳岡陵上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年四月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第一五九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第三八二七、二五一五○、二五三○五號、一○二年度偵字第一四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人遠永富於民國九十九年十月間在台中市○區○○○路○段○○號經營「○○泡沫紅茶店」（下稱「柳川○○」），提供女子陪侍男客飲酒，並於一○○年二、三月間在上址隔壁即同路段○○號地下一樓開設「○○俱樂部酒店」之女子陪侍飲酒場所，二店內部相通、營業項目相同。上訴人吳岡陵為遠永富之配偶，擔任該二店之總會計，負責製作總帳、核算及發放陪酒女子薪資；上訴人彭玉華擔任現場負責人即店長，負責應徵、管理陪酒女子、會計及少爺；上訴人謝靜瑤擔任日班會計，負責計算陪酒女子坐檯節數、向男客收費及將每日營業所得交付吳岡陵；上訴人陳有朋在「○○俱樂部酒店」擔任名義負責人兼少爺及圍事，負責包廂清潔並引導小姐進入包廂陪酒；張○彬（已判刑確定）在「○○俱樂部酒店」擔任晚班會計；林○揚及吳○憲（均已判刑確定）則在「○○俱樂部酒店」擔任少爺及車伕。遠永富、吳岡陵、彭玉華並陸續應徵已滿十八歲之Ｅ女、Ｈ女、Ｉ女及Ｂ女（姓名年籍均詳卷）等人，暨未滿十八歲之Ａ女及Ｊ女（姓名年籍均詳卷）在「柳川○○」、「○○俱樂部酒店」從事俗稱「基本的」（即陪酒女子裸露乳房，僅著內褲，任男客撫摸之猥褻服務）、「保三的」（陪酒女子為男客口交之性交或手淫之猥褻半套服務）、「Ｓ的」（出場女子與男客進行以性器官交媾）之性交易，並與謝靜瑤及陳有朋在渠等經營或受僱期間，分別為下列行為：㈠、遠永富有原判決事實欄一至三所示意圖使女子與他人為性交及猥褻行為，而媒介以營利、意圖營利使未滿十八歲之人為性交易、教唆（Ａ女）行使偽造私文書及誣告等犯行。㈡、吳岡陵、彭玉華、謝靜瑤及陳有朋等四人均有原判決事實欄一所示意圖使女子與他人為性交及猥褻行為，而媒介以營利、意圖營利使未滿十八歲之人為性交易等犯行，因而撤銷第一審對於遠永富、吳岡陵、彭玉華、謝靜瑤及陳有朋（下稱上訴人等五人）科刑之判決，改判分別論：㈠、遠永富如原判決附表一編號1 至10「罪名及宣告刑」欄所示之罪及刑（含沒收），復就同附表一編號1至8及10所處不得易科罰金之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑七年二月，併科罰金新台幣（下同）三十萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。㈡、吳岡陵如原判決附表二編號1至8「罪名及宣告刑」欄所示之罪及刑（含沒收），復合併定其應執行之刑為有期徒刑五年十月，併科罰金二十萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。㈢、彭玉華如原判決附表三編號1至6「罪名及宣告刑」欄所示之罪及刑（含沒收），復就同附表三編號1至3、5至6所處不得易科罰金之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑四年四月，併科罰金新台幣十二萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。㈣、謝靜瑤如原判決附表四編號1至6「罪名及宣告刑」欄所示之罪及刑（含沒收），復就同附表四編號1至4所處得易科罰金部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑十月，並諭知如易科罰金，以一千元折算一日；同附表四編號5至6所處不得易科罰金部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，併科罰金九萬元，並宣告罰金如易服勞役，以一千元折算一日。㈤、陳有朋如原判決附表五編號1至7「罪名及宣告刑」欄所示之罪及刑（含沒收），復就上開附表五編號1至4所處得易科罰金部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑十月，並諭知如易科罰金，以一千元折算一日；同附表五編號5至7所處不得易科罰金部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑四年，併科罰金九萬元，並宣告罰金如易服勞役，以一千元折算一日，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等五人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決理由丙之三、㈠至
㈢、㈤及㈥以不能證明上訴人等五人有如檢察官起訴意旨所指其他相關之犯行，而就該等部分分別說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等五人上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
遠永富上訴意旨略以：㈠、刑法第二百三十一條第一項之罪，以意圖營利為其構成要件，而所謂營利係指營業牟利而言，本質上具有反覆性；且不論所媒介或容留之女子是否已滿十八歲，行為人基於經營應召站之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為猥褻及性交行為，應僅成立集合犯一罪。乃原判決認伊觸犯意圖使女子與他人為性交及猥褻，而媒介以營利共六罪，暨使未滿十八歲之人為性交易共二罪，而予以分論併罰，殊屬可議。㈡、「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」係以經營女子陪侍酒店為業，並未因小姐與男客從事性交易而增加收費，且小姐與男客性交易之對價，係男客給小姐之小費或男客個人之舉動，伊主觀上並無使人為性交易及藉此營利之意圖，另依證人趙○雯、Ｆ女、Ｈ女、Ｉ女等人於第一審之證詞可知，「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」小姐之服務內容，並不包括脫衣陪酒或供男客撫摸胸部等猥褻行為，原判決並未調查其他補強證據，僅憑Ｅ女、Ｈ女、Ｉ女、Ｊ女、Ａ女、Ｂ女等人於偵訊之證詞，遽認伊觸犯意圖使女子與他人為性交及猥褻而媒介以營利罪，暨使未滿十八歲之人為性交易罪，亦有未當。㈢、在「柳川○○」或「○○俱樂部酒店」任職之Ａ女、Ｂ女、Ｅ女、Ｉ女、Ｊ女及Ｈ女於偵查及第一審之證詞，有諸多不一致或前後矛盾之處。而伊所經營之上開酒店是否有媒介、容留前揭Ａ女等人為猥褻或性交易之行為，以及伊是否知悉任職於「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」之女子中有未滿十八歲之人，對於本件犯罪事實之釐清至關重要。伊於原審已聲請傳喚上開證人以釐清事實，乃原判決並未說明不予調查之理由，徒以無調查之必要，即駁回伊之聲請，亦有未合。㈣、伊因不諳法律，而主動向律師詢問專業意見，經律師建議，始與陳有朋對Ａ女提出詐欺及偽造有價證券之告訴，並請律師代為撰寫告訴狀，足徵伊缺乏誣告之主觀犯意，無從成立該罪，原判決認伊觸犯誣告罪，同有未合云云。
吳岡陵上訴意旨略以：㈠、伊不知Ａ女、Ｊ女係未滿十八歲之女子，且伊係「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」之會計，僅就帳目為清理計算而已，並未牽涉實際之營運情形。縱認伊知悉Ａ女與Ｊ女係未滿十八歲之人，亦未必知悉其二人有於店內從事猥褻行為，乃原判決未詳加究明，遽認伊觸犯意圖營利使未滿十八歲之人為性交易罪，自有未合。㈡、蕭○金及洪○筑係張○彬以無線電呼叫「00A傳播公司」及「00B傳播公司」派遺前來「○○俱樂部酒店」服務之女子，應評價為一行為，且吳○憲將其二人安排至上述酒店Ｂ12包廂與張○勝及李○郎飲酒作樂，亦係接續一行為，應以一行為處罰，無從分割為二行為。乃原判決就伊媒介、容留蕭○金及洪○筑為猥褻行為部分，予以分論併罰，顯有違誤云云。
彭玉華及謝靜瑤上訴意旨均略以：依證人趙○雯、Ｊ女、Ｆ女、Ｇ女、Ｈ女、Ｉ女等於第一審之證詞可知，「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」小姐之服務內容，應不包括脫衣陪酒或供男客撫摸胸部等猥褻行為之項目。否則，依Ｊ女所述，其面對男客毛手毛腳，對其撫摸身體之際，豈有刻意轉移話題以圖閃避之理，堪認客人至「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」消費之過程中，並不當然可以任意對小姐為撫摸胸部等猥褻行為。又縱使有顧客對小姐為撫摸胸部之猥褻行為，亦屬顧客個人之偶發行為，而小姐為賺取小費予以默許忍受，則屬小姐私人之行為，並不在「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」提供服務及收取服務費之對價範圍，此與容留、媒介「使」未滿十八歲之人為性交易，及意圖「使」男女與他人為性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利之犯罪構成要件不符，乃原判決未詳加審究釐清，遽行認定伊等二人觸犯上開罪名，殊屬可議云云。
彭玉華其他上訴意旨略以：原判決於理由欄說明伊於一○一年五月間即已離職，第一審判決認定伊於「一○一年十一月六日」與遠永富、吳岡陵、張○彬及吳○憲等共同媒介、留容蕭○金及洪○筑為猥褻行為以營利之犯行有所違誤，因而撤銷第一審關於此部分之判決。乃原判決理由欄卻又說明伊有與遠永富、吳岡陵、張○彬及吳○憲共同意圖使蕭○金、洪○筑為猥褻行為，而媒介、容留以營利之行為，顯有違誤云云。
謝靜瑤其他上訴意旨略以：伊自九十九年十一月十三日起至一○一年七月底止，先後於「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」擔任會計職務，負責計算陪酒女子坐檯節數並協助客人買單等工作，並未參與容留及媒介酒店女子為性交或猥褻行為，亦未參與媒介性交易之行為，伊所為至多僅構成上開罪名之幫助犯，乃原判決未究明實情，遽行認定伊係前開罪名之共同正犯，自有未當云云。
陳有朋上訴意旨略以：㈠、原判決既認定Ａ女自九十九年十一月間起至一○○年八月間止，先後任職於「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」，而「○○俱樂部酒店」係自一○○年二、三月間開設，Ａ女於一○○年五月間已成年，則Ａ女與男客為猥褻性交易之時間，究係在一○○年五月其成年之前，或成年以後，攸關伊所為究應適用刑法第二百三十一條或兒童及少年性交易防制條例第二十三條處斷，倘對此犯罪行為之時間難以確定，自應依「罪疑唯輕原則」，為有利於伊之認定。乃原判決未詳加審究，遽行認定伊係於Ａ女未成年時媒介、容留其與男客為猥褻行為，殊屬可議。㈡、原判決認定Ｉ女於一○一年六月間至同年九月間在「○○酒店俱樂部」工作三個月，惟伊於一○一年六月間即已離職；原判決並未說明伊離職前Ｉ女是否已到職，即認定伊有媒介、容留Ｉ女與男客為猥褻行為，亦有未合。㈢、伊係遠永富所僱用之員工，係應遠永富之要求而對Ａ女提出詐欺取財等告訴，且告訴狀內容均係遠永富與律師討論後所擬定，伊自無懷疑餘地，難謂伊主觀上有何誣告及偽證之故意，乃原判決未審酌上情，仍認定伊觸犯誣告及偽證罪，同有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決依憑張○勝、蕭○金、Ｅ女、Ｈ女、Ｉ女、Ｂ女、Ａ女及Ｊ女於偵查及第一審之證詞、洪○筑、陳○貞、李○瑩、Ｃ女、Ｄ女及Ｆ女於偵查中之證詞，及遠永富與林○揚間、遠永富與某男客間、遠永富與姓名年籍不詳綽號「小賴」之經紀人間，以及林○揚、謝靜瑤與酒店間之行動電話通訊監察譯文，暨警方在「○○俱樂部酒店」執行搜索時，在該酒店Ｂ12包廂內查獲蕭○金、洪○筑與男客張○勝、李○郎進行脫衣陪酒服務，並查扣如原判決附表十所示之保險套一百四十九個及監視器等證據資料，認定「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」均有經營脫衣陪酒等猥褻或性交營利項目，且上訴人等五人與張○彬、林○揚及吳○憲有媒介、容留女子在「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」與男客從事性交或猥褻行為並藉此牟利之事實，已於理由論敘甚詳（見原判決第十九頁倒數第七行至第二十九頁倒數第四行），核其論斷於法尚屬無違。依原判決上開論斷說明，足見原判決並非僅憑Ｅ女、Ｈ女、Ｉ女、Ｊ女、Ａ女、Ｂ女等於偵訊時之證詞，遽認遠永富觸犯意圖使女子與他人為性交及猥褻，而媒介以營利罪，暨使未滿十八歲之人為性交易罪，而無其他補強證據。遠永富、彭玉華及謝靜瑤上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶就「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」是否有猥褻或性交之營利項目之單純事實再事爭辯，並指摘原判決未調查其他補強證據，僅憑前揭Ｅ女等人於偵訊時之證詞，遽行認定其犯罪云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂集合犯乃犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯及常業犯等。換言之，是否為集合犯，主要在於得否自立法理由或法條之構成要件文義，明確知悉立法者已預定將反覆實行行為蘊含於構成要件內，若自立法理由或構成要件之文義可知立法者已預定有多數同種類之行為將反覆實行，自屬集合犯；否則，於解釋時，即應認為並非集合犯，而不得以部分社會現象中有某類型犯罪曾經發生反覆或多次犯罪之情形（例如重利、詐欺、賣淫集團或習慣性之施用毒品、販賣毒品及性侵害行為等），而以推測或擬制之方法詮釋構成要件，逕以該罪之性質本具有反覆實行之特性，而將其解釋為係屬集合犯，如此將超出集合犯原本之概念，並導致集合犯無所不在，自非解釋法律應有之立場。查刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之，尚難以認定立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且九十四年二月二日修正（九十五年七月一日施行）前之刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑…」，既有常業犯之規定，則同條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係具有重複特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定豈非無適用餘地，此當非立法本旨。另兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利媒介容留性交易罪，其犯罪構成要件為：「意圖營利而引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易…」，亦難以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之容留或媒介行為在內。且同條例第二十三條第三項原有常業犯之規定，則同條第二項之意圖營利媒介容留性交易罪，本質上亦難認係具有重複特質之犯罪。故於具體個案，尚不得以行為人既係經營應召站或色情行業者，即依此部分社會現象將其反覆或多次媒介或容留女子與男客為性交或猥褻之行為解釋為係屬集合犯。且原判決已敘明兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項及刑法第二百三十一條第一項等規定並非集合犯，上訴人等五人容留已滿十八歲女子與男客為性交或猥褻之犯行，及容留未滿十八歲女子與男客為猥褻之性交易犯行，應以渠等實際行為次數一罪一罰，並合併定其應執行之刑，方屬適法。又遠永富、吳岡陵及張○彬於一○一年十一月六日晚上，由張○彬先後與不同家傳播公司之成年經紀人聯絡後，先後媒介、容留蕭○金及洪○筑與男客張○勝等人為脫衣陪酒之猥褻行為。遠永富及吳岡陵既係分別容留二名不同女子與不同之男客為猥褻行為，自應予分論併罰，是遠永富及吳岡陵之辯護人認渠等所為係一容留行為而為同種想像競合犯，應論以一罪，亦有誤會等旨甚詳（見原判決第四十二頁第五行至第四十三頁第十五行），核其論斷於法尚無違誤。遠永富上訴意旨㈠及吳岡陵上訴意旨㈡對原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己意，分別指摘原判決未就遠永富所犯如原判決附表一編號1至8認定係一罪，暨未就吳岡陵所犯如原判決附表二編號5至6認定係一罪有所不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑上述㈠之證據資料認定「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」確有媒介、容留女子與男客為猥褻或性交易等行為，且遠永富知悉Ａ女及Ｊ女均係未滿十八歲之人等節已甚為明確，何況Ａ女、Ｂ女、Ｅ女、Ｉ女、Ｊ女及Ｈ女既曾經第一審傳喚到庭行交互詰問，原判決以上開事證已臻明確，遠永富於原審之辯護人請求再傳訊上開證人，以證明「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」並未媒介、容留陪酒小姐從事猥褻或性交之性交易行為，及傳訊王○慧以證明遠永富不知Ａ女未滿十八歲等情，均無必要等旨（見原判決第三十一頁倒數第四行至第三十二頁第五行），經核於法尚無違誤。遠永富上訴意旨指摘原審未再傳喚上開證人以釐清事實為不當云云，依上述說明，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣、關於吳岡陵於原審辯稱其不知Ａ女及Ｊ女係未滿十八歲之女子，亦不知其二人有於店內從事猥褻行為一節，原判決已說明上訴人等五人以各司其職之分工方式，媒介、容留Ａ女、Ｊ女在「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」與男客從事脫衣陪酒之猥褻行為，上訴人等五人均知悉其二人未滿十八歲，且要求該店人員於警察臨檢時掩護其二人等情，業據Ａ女及Ｊ女證述在卷，核與Ｂ女、Ｄ女、Ｉ女於偵查及第一審證述之情節相符。再者，Ａ女於第一審審理時證稱：其有拿自己的身分證給遠永富及吳岡陵，其二人知悉伊未滿十八歲等語。Ｊ女於第一審審理時證稱：伊應徵時有交付身分證給謝靜瑤，謝靜瑤知悉其未滿十八歲等語。佐以上訴人等五人均曾於會議中告知警察臨檢時必須掩護未滿十八歲女子等情，益徵上訴人等五人均知悉Ａ女及Ｊ女係未滿十八歲之少年等旨甚詳（見原判決第二十九頁倒數第四行至第三十一頁第九行），核其論斷與證據法則無違。吳岡陵上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見，指摘原判決採證不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、原判決事實欄認定彭玉華自九十九年十月八日起至一○一年五月間止，擔任「柳川○○」、「○○俱樂部酒店」之現場負責人即店長，負責應徵、管理陪酒女子、會計及少爺等工作；另認定有關其事實欄一之㈣部分，係遠永富、吳岡陵、張○彬及吳○憲等人共同於一○一年十一月六日晚上在「○○俱樂部酒店」媒介、容留已滿十八歲之蕭○金及洪○筑分別提供俗稱「基本的」或「保三的」服務予前往消費之男客張○勝和李○郎，並藉此牟利等情（見原判決第三頁最後一行至第四頁第二行、第五頁倒數第二行至第六頁第二十三行），並未認定彭玉華有參與此部分事實，核與原判決附表三編號1至6認定彭玉華僅有參與媒介、容留Ｅ女、Ｈ女、Ｉ女、Ｂ女、Ａ女及Ｊ女為性交或猥褻行為或性交易，及其理由欄乙、壹、一之㈡之敘述相符（見原判決第七十三至七十四頁附表三、第十九頁倒數第七行至第二十一頁倒數第七行）。雖原判決嗣於理由欄之總結又稱：「遠永富、吳岡陵、『彭玉華』、張○彬與吳○憲共同意圖使蕭○金、洪○筑為猥褻行為而媒介、容留以營利之事實……均堪認定。」云云（見原判決第三十一頁第二十一至二十五行），而與其事實記載及理由論述略有出入，然此應係出於贅載所致，對原判決之結果尚不生影響。彭玉華上訴意旨執此無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。本件原判決已敘明謝靜瑤既受遠永富僱用在本件酒店任職獲取報酬，而經營酒店之獲利來源除媒介女子正當陪酒外，尚包含媒介、容留女子與男客為猥褻、性交之營業所得，則謝靜瑤與其雇主即遠永富係共同藉此媒介、容留之營業行為賺取酒店利潤等情，至為明確。至謝靜瑤是否可自酒店獲利中抽取相當比例利潤，乃屬酒店會計紅利分配範疇，自不妨礙渠等有共同藉此媒介、容留以牟利之認定理由綦詳（見原判決第二十八頁第二十至二十九行），核其論斷並無違背經驗及論理法則之情形。謝靜瑤上訴意旨徒憑己見，謂其僅係幫助犯，而指摘原判決認定其係共同正犯為不當云云，亦非合法之上訴第三審理由。㈦、原判決認定Ａ女自九十九年十一月間起至一○○年八月間止先後任職於「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」。而「○○俱樂部酒店」係自一○○年二、三月間開設，陳有朋則係自一○○年三月間起至一○一年六月間止，在「○○俱樂部酒店」擔任名義負責人兼少爺及圍事，負責包廂清潔並引導小姐進入包廂陪酒，陳有朋明知Ａ女係未滿十八歲之少年，竟與遠永富、吳岡陵、彭玉華及謝靜瑤等人共同基於意圖營利使未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，於Ａ女任職期間，以各司其職之分工方式，媒介、容留Ａ女與來店消費之男客進行俗稱「基本的」脫衣陪酒，任由男客撫摸胸部、下體之猥褻性交易行為至少一次等情（見原判決第七十六頁附表五編號5 、第三頁第二十至二十一行、第四頁第六至七行、第六頁倒數第六行至第七頁第三行），並於理由欄說明陳有朋確有與遠永富、吳岡陵、彭玉華、謝靜瑤等人共同於「Ａ女未滿十八歲時」，媒介、容留其與男客為脫衣陪酒之猥褻行為，僅因起訴意旨未具體指明自陳有朋與其他共犯等開始媒介、容留Ａ女與他人為上開行為時起，至其遭查獲時止期間，媒介、容留成功之詳細次數，依罪疑唯輕原則，而認陳有朋與其他共犯等媒介、容留Ａ女與男客為脫衣陪酒之猥褻行為一次等旨甚詳（見原判決第二十九頁倒數第四行至第三十一頁第九行、第四十三頁第三至七行）。且Ａ女於檢察官偵訊時證稱：其至「柳川○○」工作時，除了唱歌喝酒外，還要被客人摸胸部、下體及親嘴巴，陳有朋知悉伊未滿十八歲等語（見台灣台中地方法院檢察署一○一年度他字第二○三九號卷第一二三頁、第一二六頁背面）。可見原判決係認定上訴人等五人共同於Ａ女未滿十八歲時，媒介、容留其與男客為脫衣陪酒之猥褻行為一次，核其論斷，於法尚無違誤。陳有朋上訴意旨，徒憑己意，謂原判決既認定其僅有媒介、容留Ａ女與男客為脫衣陪酒之猥褻行為一次，自應認定該次媒介、容留Ａ女之時間係於Ａ女已滿十八歲之後云云，無非對原審採證認事職權之適法行使，任意加以指摘，亦非適法之上訴第三審理由。㈧、原判決已敘明Ｉ女於「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」之任職期間係分別為一○○年間及一○一年六月間起，至同年九月間止（見原判決第五頁第十五行、第七十頁附表一編號3 ），而陳有朋係自一○○年三月間起至一○一年六月間止任職於「○○酒店俱樂部」（見原判決第四頁第六至七行、第十七頁第十三至十四行），其二人任職於「○○酒店俱樂部」之時間有部分重疊，且Ｉ女於偵訊及第一審審理時均證稱：其在「○○酒店俱樂部」任職時有脫衣陪酒，讓客人撫摸之事，陳有朋亦知悉等語之旨（見原判決第二十二頁最後一行至第二十三頁第六行），核原判決上開論斷，與證據法則尚無違誤。陳有朋上訴意旨，任憑己意，指摘原判決未說明其離職前Ｉ女是否已到職，並進而認定其有媒介、容留Ｉ女與男客為猥褻行為為不當云云，尚與卷證資料不符，亦非合法之第三審上訴理由。㈨、原判決依憑遠永富及陳有朋供承之事實（坦承有對Ａ女提出詐欺取財等告訴）、Ａ女於偵訊及第一審審理時之證詞、遠永富及陳有朋共同出具之刑事告訴狀、人事（員工）資料卡影本、如原判決附表八及十一所示之本票影本、補充告訴理由狀、台灣台中地方法院檢察署一○○年度他字第六八六五號訊問筆錄、遠永富及陳有朋之證人結文等證據資料，並參酌遠永富係「柳川○○」及「○○俱樂部酒店」之實際負責人，Ａ女係由遠永富及彭玉華所面試，遠永富於面試時已知Ａ女未滿十八歲，而要求Ａ女持其姊白○○之身分證，及在人事資料卡填寫白○○之資料，以規避臨檢，是遠永富、陳有朋共同具狀誣指Ａ女冒用其姐「白○○」之身分證件至「柳川○○」向陳有朋應徵工作，並冒用「白○○」名義向「柳川○○」負責人陳有朋借款一萬五千元，使陳有朋誤信為真而借款予Ａ女一節為不實。且遠永富及陳有朋對Ａ女提出告訴時所檢附之如原判決附表十一所示之本票影本，其發票日雖記載「101 年5月5日」，然該本票原本均未記載發票日及到期日、僅發票人欄有「白○○」及Ａ女簽名一枚、指印各二枚及面額欄有五千元之記載，遠永富為誣指Ａ女涉嫌偽造有價證券及詐欺取財等罪嫌，方將原判決附表七所示之本票原本均予以影印，在該影本上均填寫發票日「101 年5月5日」並再予影印，然後持以向台灣台中地方法院檢察署檢察官行使。另陳有朋既知有關Ａ女應徵及借貸之事僅存在於Ａ女與遠永富間，竟虛擬其錄用Ａ女、出借Ａ女金錢之情節而提出告訴，復於偵查中沿襲其誣告內容而為不實之證述，而認定遠永富有誣告（Ａ女）之故意；陳有朋亦有誣告（Ａ女）暨偽證之故意，已於理由內論敘說明甚詳（見原判決第三十二頁第六行至第三十八頁第二十一行），核其論斷於法尚屬無違。遠永富及陳有朋上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶就其等是否有誣告及偽證犯意之單純事實再事爭辯，而指摘原判決不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。至於上訴人等五人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，上訴人等五人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 江 振 義法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
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