最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三八四號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 劉奕增選 任辯護 人 林開福律師上訴人即被告 徐成良選 任辯護 人 謝智硯律師
陳瑜珮律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年五月二十七日第二審更審判決（一０三年度重上更（六）字第一八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四四六０、四五九一、四六四一號，九十三年度偵字第六一二、六二三、一０五三號；追加起訴案號：同署九十三年度偵字第一二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由原判決認定：上訴人即被告劉奕增（原名劉亦增）係苗栗縣○○鄉○○街○○號1 樓「名將土木包工業」之負責人，從事土木工程之承包施作等業務，其妻張家菁（原名張玉美）自民國九十一年三月一日起至九十二年十一月十二日（因案羈押停職）止，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長，負責綜理頭屋鄉鄉政，指揮、監督所屬員工及機關。上訴人即被告徐成良於九十二年一月十三日至同年十月三十一日間，受僱為頭屋鄉公所技佐職務代理人，同年十一月一日至同年十一月三十日改為臨時雇工，徐成良並經張家菁依主管權限指派擔任該鄉公所之工程及採購案件承辦人，係依據法令從事公務之人員。緣頭屋鄉公所於九十一年十月三十日辦理「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」（下稱一二六線工程）招標，由曾明豐擔任負責人之「兆烽土木包工業」（下稱兆烽包工業）得標，並於九十二年四月十四日完工。劉奕增倚仗其妻張家菁擔任鄉長，且徐成良經張家菁指派為「一二六線工程」驗收之主驗人員之便，劉奕增與徐成良二人共同基於對於徐成良職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，由徐成良於九十二年六月十六日初次驗收之前一日（即九十二年六月十五日）前往該工地現場察看時，向曾明豐表示其係隔日之主驗人員，要通過驗收，「老闆」（指劉奕增）之意思要新台幣（下同）20萬元，曾明豐瞭解其工程尚有部分缺失，為求能順利通過驗收，當場表示目前無能力給付，頂多能湊10萬元，徐成良表示回去跟老闆商量。事隔二、三日，徐成良轉知曾明豐，老闆同意交付10萬元即可通過驗收。曾明豐即於九十二年六月二十日左右，依約在頭屋鄉公所一樓會客室交付10萬元予徐成良，徐成良即將該款轉交予劉奕增。劉奕增收受賄款後，約隔三、四日，張家菁獲悉此事，認曾明豐之施工品質不佳，且可能會透露其收受賄賂之消息，頭屋鄉代會方面似亦在注意上開工程，乃指示徐成良退還款項，徐成良即於翌日在頭屋鄉公所一樓會客室退還該10萬元予曾明豐，並表示因鄉代會主席陳富興有在注意該案子，風聲很緊，故退還款項。嗣曾明豐改善第一次驗收時被查出之工程缺失，始於九十二年七月十日通過複驗等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處徐成良公務員共同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，及劉奕增與公務員共同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，並就被告二人其餘被訴犯罪部分，於理由肆之二（關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」案，曾明豐指述第二次交付10萬元予徐成良轉交劉奕增夫婦部分）、肆之三（關於劉奕增、徐成良被訴經辦（九十二年）○○○鄉鄉道路養護工程」招標作業部分）、肆之四（關於劉奕增被訴與張家菁（經辦）○○○鄉○○村○○道災修工程」案部分）、肆之五（關於劉奕增被訴與張家菁經辦「頭屋鄉北坑村 1、2 鄰水泥路面」案部分），均不另為無罪諭知。固非無見。惟查：㈠、有罪之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。所稱起訴之犯罪事實，指起訴書內記載之犯罪事實，故法院得在起訴書所載犯罪事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律。又貪污治罪條例第六條之圖利罪，為同條例第四至五條各罪之概括規定，公務員之貪污行為，如不合於該條例第四至五條各罪之要件，而符合圖利罪要件者，仍有圖利罪之適用。再政府為建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，因而制定政府採購法。該法第四十八條第一項第二款明定機關辦理招標，如有發現足以影響採購公正之違法或不當行為者，不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；第五十條第一項第二款規定投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。故廠商投標時間如已逾越招標公告所規定之投標時間，公務員即不應收受標單，或不得參與競標、得標，否則對其他於合法投標期限內投標之廠商有失公平，亦使政府公開招標程序失其公正性。㈡、關於原判決肆之三被告二人經辦九十二年○○○鄉鄉道路養護工程」（下稱「頭屋鄉道工程」）招標作業收受回扣部分，原判決係以公訴意旨略稱：頭屋鄉公所辦理「頭屋鄉道工程」招標作業，定於九十二年六月三十日下午5 時30分截止投標，翌日開標，劉奕增於九十二年六月三十日找來夏煥明，表示該工程可確保由夏煥明擔任負責人之「上明土木包工業」得標，惟需給付5萬元回扣，押標金4 萬5千元由劉奕增負責購買，夏煥明同意後，於同日截標前三十分鐘內，匆匆前往頭屋鄉公所向公所職員彭淑姈購得投標文件，再回到劉奕增辦公室，依劉奕增指示填寫標價84萬9900元，並填妥其他相關資料後，因已超過截止投標時間下午5 時30分，劉奕增乃指示夏煥明將投標文件持往頭屋鄉公所交由知情之徐成良收受，翌日，由「上明土木包工業」得標，夏煥明即於同年七月十日親往劉奕增辦公室交付5 萬元予劉奕增收受，二人均涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌等情。惟無證據足證徐成良與劉奕增合謀要求並收受賄賂，徐成良截止投標後代收標單固有不當，要屬行政責任而已，尚難科以任何刑責，劉奕增亦無成立與公務員共犯貪污治罪條例之收受賄賂罪可言，因公訴意旨認此與有罪部分有連續犯關係，法院亦認確與有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決諭知云云（原判決第36- 44頁）。
然就劉奕增有無收受夏煥明標得上開工程之報酬5 萬元一節，原判決理由欄記載：夏煥明雖於偵審中一再指證劉奕增有向其表示該工程可確保由其擔任負責人之上明土木包工業得標，惟需給付
5 萬元之回扣等情，既為劉奕增所堅決否認，遍查全卷亦無其他事證足以補強佐證劉奕增有向夏煥明要求5 萬元賄賂及雙方就此達成意思合致之事實，自難僅憑夏煥明之指述，即遽認劉奕增有向夏煥明要求5萬元賄賂及夏煥明因而同意交付5萬元予劉奕增之情事等語（原判決第43頁第7 行以下）。似認劉奕增未向夏煥明要求、收受5萬元賄款。又載述：夏煥明給付劉奕增5萬元時，既未積欠劉奕增款項（或至少不是積欠4萬5千元），當然劉奕增亦不會將5萬元誤認係先前4萬5 千元之押標金代墊款，應堪認定，故劉奕增辯稱夏煥明交付5 萬元時，伊將之作為夏煥明借款之清償而收受云云，難以採信（原判決第43頁第16行以下）。似認劉奕增有收受夏煥明交付5萬元，該款不是劉奕增代墊之押標金4萬
5 千元。其理由論述前後矛盾，已非適法。且依卷內資料，劉奕增供述其與徐成良為校友，因張家菁當選頭屋鄉鄉長，其乃介紹徐成良至鄉公所工作，由張家菁指定徐成良擔任鄉公所之工程及採購案件承辦人等語，徐成良亦供稱：因鄉長事事聽從劉奕增意見，外界稱呼劉奕增為「地下鄉長」，所以伊承辦之工程驗收多數直接詢問劉奕增是否要給予通過，即使工程品質不佳，只要劉奕增指示給予廠商方便，伊也會照指示辦理，記得劉奕增曾指示將上明土木包工業負責人夏煥明承包之劉錦財宅前駁坎工程、九十二年度頭屋鄉道養護工程等，在驗收時給他們方便等語（見偵字第四四六０號卷一第16頁以下），上情如果無誤，徐成良得以至鄉公所擔任工程採購職務，似與劉奕增有關，則縱徐成良無代收標單之職權，或與劉奕增間無收取夏煥明交付5 萬元賄款之犯意聯絡，然其於投標截止後依劉奕增指示，違法收受夏煥明之投標單，使之得於翌日參與競標而得標，能否謂無違背法令，利用職權機會或身分圖利夏煥明獲得不法利益？如屬肯定，劉奕增授意有公務員身分之徐成良圖利夏煥明，有無貪污治罪條例第三條之共犯問題？原審皆未論斷說明，自有理由不備及不適用法則之違法。此部分實情如何，攸關被告二人犯罪是否成立及所犯罪名，原審未予調查釐清，遽為有利認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。㈢、關於被告二人收受「一二六線工程」包商曾明豐交付賄款部分：原判決認定被告二人於九十二年六月十六日前一日，由徐成良向曾明豐要求20萬元賄賂始能驗收通過，嗣經商量，曾明豐於九十二年六月二十日左右交付10萬元予徐成良轉交給劉奕增，數日後劉奕增、張家菁恐事跡敗露，指示徐成良退還該款，曾明豐改善工程缺失，於九十二年七月十日通過複驗等情。如果無誤，被告二人要求、收受賄賂之時間為九十二年六月間，該工程又於九十二年七月十日驗收，原判決以被告二人於「九十二年十月二十九日」之電話通訊監察譯文，作為論罪證據之一（原判決第18頁）。然該通話時間距收賄或通過驗收時間已經數月，能否為被告二人收受賄賂之適切證明，即非無疑。又刑法之接續犯，係一個犯罪行為接續進行，而侵害同一法益之謂，故接續犯之各個動作，乃組成整個犯罪之一部，以促成犯罪結果之發生，無論其動作之態樣如何，延長時間之久暫，均不失為一個行為，為單純一罪，其個別動作不具獨立性。檢察官起訴被告二人收受曾明豐交付之10萬元後，恐事跡敗露，數日後退還該款，故未通過徐成良之初驗，其後曾明豐詢問徐成良可否通過驗收，徐成良表示可再送一次，曾明豐遂於九十二年七月初再交付10萬元予徐成良轉交劉奕增，並改善工程缺失，最後於九十二年七月十日通過驗收等行為，犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪嫌，亦即就被告二人對該工程回扣（賄賂）10萬元之收、退、收等舉動，似以實質上一罪起訴，非以連續犯之裁判上一罪起訴，原判決已認被告二人第一次收受行為成立職務收受賄賂罪，卻贅載第二次收受行為「與有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知」，亦非適法。檢察官及被告二人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決其他不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦法官 韓 金 秀法官 林 清 鈞法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 二 月 十七 日
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