最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○八號上 訴 人 廖書政選任辯護人 湯其瑋律師上 訴 人 黃元德
廖紫晴上列上訴人等因人口販運罪之妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月十六日第二審判決（一０三年度上訴字第一五一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一八九二五、二０五一六、二０五一七、二０五一八、二一一００、二一九０三、二三三五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄二之㈠至㈣（即乙○○）、事實欄五及事實欄六部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人乙○○有如原判決事實欄二之㈠至㈣、上訴人甲○○有如其事實欄五妨害風化各犯行，及乙○○、甲○○有如其事實欄六共同剝奪他人行動自由之犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○前述二之㈠至㈣、五部分科刑之判決，改判論處乙○○犯如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示共四罪刑，及論處甲○○犯如附表一編號5 所示罪刑，及維持第一審所為論處乙○○、甲○○共同犯剝奪他人行動自由罪刑（甲○○累犯）之判決，駁回其二人該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。所謂原審判決適用法條不當，凡對第一審判決所引用之刑罰法條有所變更者，皆包含之。第一審誤數罪為包括的一罪（集合犯、接續犯），或誤包括的一罪（集合犯、接續犯）為數罪，均屬適用法條不當。本於實質不利益理論，⑴在第一種情形，第二審就數個各別一罪之宣告刑，僅能諭知較第一審包括的一罪宣告刑為輕之刑，否則即與不利益變更原則有違，但第二審在定應執行之刑時，因數罪併罰犯罪情節較包括的一罪為重，即不受第一審所處之刑之限制。亦即，第二審依刑法第五十一條各款定其應執行之刑，即使較第一審所處之刑為重，並不違反不利益變更禁止及實質不利益原則；⑵就第二種場合而言，第二審在包括的一罪論罪刑度上，自不得高於第一審數罪所定應執行刑之總合。蓋犯罪行為被評價為包括上的一罪，其科刑如高於數罪併罰之定應執行之刑，則屬違背實質不利益原則。本件第一審判決就乙○○如其事實欄二之㈠至㈣所犯之罪，係依集合犯論其犯圖利強制使人為性交猥褻包括的一罪，處有期徒刑八年，並與事實欄六之剝奪他人行動自由罪所處有期徒刑十月，定應執行有期徒刑八年八月（原判決誤載為有期徒刑九年八月，已另行裁定更正）。原審則以上開㈠至㈣所犯之罪，係實質數罪，應分論併罰，第一審判決誤為集合犯包括的一罪，乃撤銷改判，論乙○○犯如附表一編號1至4所示之罪共四罪，分別處有期徒刑七年八月、七年六月、七年四月、七年一月。經核其各罪所處之刑，既均未逾第一審判決所處之有期徒刑八年，則其各罪所處之宣告刑與上開剝奪他人行動自由罪所處有期徒刑十月，定應執行有期徒刑九年，雖較之第一審判決就上開㈠至㈣犯行所處有期徒刑八年及所定應執行刑有期徒刑八年八月為重，揆之前揭說明，並不違反不利益變更禁止及實質不利益原則。乙○○上訴意旨略以，原判決就上開㈠至㈣之罪所處刑度已較第一審為輕，但在定應執行刑時卻反而比第一審之刑為重，有違不利益變更禁止原則，已不無誤會，又執持原審已裁定更正之上開誤寫部分，漫謂原判決有理由矛盾之違法，均非合法之第三審上訴理由。
四、原判決係綜合甲○○、乙○○之部分供承、證人 A12（姓名、年齡在卷）、陳○瑤、林○○、郭○○、陳○緯等人之證詞，以及甲○○與乙○○、陳○、郭○○、真實姓名年籍不詳之「王子培」、「李曜軒」等人之通訊監察譯文，暨附表三所示之本票等證據資料，業已詳為論列甲○○確有圖利媒介A12為猥褻行為及剝奪A12行動自由之論據，並就甲○○所辯各語及證人侯○○、洪○○所為有利甲○○之證詞，如何不可採信之理由，均已闡述明白，並非僅憑 A12之證言為唯一憑據，要無甲○○上訴意旨所稱欠缺補強證據、判決不備理由之違法可言。甲○○上訴意旨否認上開犯行，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上所述，乙○○、甲○○之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
貳、原判決事實欄二之㈠至㈢及事實欄三（即丙○○）部分
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、本件上訴人丙○○因妨害風化等罪案件，不服原審判決，於民國一０四年十月七日提起上訴，其中關於事實欄二之㈠至㈢部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。另關於事實欄三部分，原審係依刑法第三百零四條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂法官 呂 丹 玉法官 呂 永 福法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 二 月 三 日
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