最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一八九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人（ 被 告） 邱煥煌被 告 張朝明上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月七日第二審更審判決（一○四年度上更
(一)字第七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二五八○六號、一○○年度偵字第一七三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、邱煥煌部分（此部分檢察官未上訴）
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人邱煥煌有原判決事實欄所記載，與同案被告黃○業、林貴祿（以上2人均經原審判處罪刑確定）於民國99年4月16日，在桃園縣新屋鄉（現已改制為桃園市新屋區，以下仍沿卷證資料舊稱）中山路 142號「新禾美食館」餐廳，共同向桃園縣政府警察局大園分局新坡派出所（下稱新坡派出所）副所長張朝明強塞新台幣（下同）8000元之行求賄賂犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於邱煥煌被訴於99年 4月16日交付賄賂部分之無罪判決，改判論處邱煥煌共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就邱煥煌否認犯行所辯各語，認均非可採，逐予論述及指駁。
二、邱煥煌上訴意旨略稱：原判決僅依據林○祿於第一審以證人身分之具結證詞，遽謂伊將黃○業所交付之8000元，轉交林貴祿並請其協助處理打點疏通新坡派出所員警，然林○祿之供述或證詞，對於伊轉交系爭8000元之目的及用途為何，未置一詞，且綜觀全卷，亦無其他證據可證明。而伊已迭次說明系爭8000元是用以支付餐費，伊轉交予林○祿時，亦有表明係支付餐費之用。又99年 4月16日聚餐當天，聚餐花費即約為8700餘元，因當日林○祿飲酒過量，伊先行墊付後，林貴祿已於同日在餐廳門口交還，本即為支付餐費之用途，並非用以打點員警之行求賄款。原判決未採納上開有利於伊之事證，亦未詳加說明論列，有判決理由不備之違誤等語。
三、惟按：貪污治罪條例第11條第 1項規定之所謂行求、期約、交付，乃行為過程中之 3種不同階段之犯罪行為態樣，且非必定循序漸進，所謂行求係指交付賄賂或不正利益之意思表示，期約係指收賄者與行賄者關於收受與交付賄賂或不正利益之合意，交付係指使收賄者取得賄賂或不正利益之行為。是行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，惟其間一經對立之公務員一方拒絕，即不進階，祇能就其低階段行為予以評價。至於其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言。惟若公務員本無受賄意思，非但無所期約，且行賄者係以「強塞」或「強送」等不待公務員表示其回應意思之方式，完成交付賄賂行為，當仍祇論以行求賄賂罪名。是故其間是否有合致之意思表示，應就其先後經過，通體觀察，而不得以雙方表面之意思表示為判斷標準。原判決綜合證人李○達於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）詢問時之證詞，證人謝○鋐於市調處詢問及偵訊時之證述，同案被告黃○業於第一審之具結證詞，被告張朝明於市調處詢問及偵訊時之供述，同案被告林○祿於市調處詢問、偵訊、第一審及原審審理中坦認有於新禾美食館廁所內，將邱煥煌交付之8000元塞給張朝明之供述，及邱煥煌於第一審準備程序之自白，暨其於偵審中仍坦承有將黃○業交付之8000元轉交給林○祿之不利己供述，互核大致相符，佐以卷附桃園縣政府函、裁處書、市調處函附會勘紀錄、桃園縣政府環境保護局函及現場照片、桃園縣中壢地政事務所函附土地複丈成果圖、台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官勘驗筆錄等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，認定邱煥煌有原判決事實欄所記載於99年 4月16日，與黃○業、林○祿共同向張朝明強塞8000元之行求賄賂犯行。並詳為審認說明：
(1) 邱煥煌、林○祿因黃○業在李○達所有，坐落桃園縣○○鄉○○段 ○○○○號之土地傾倒土方以回填整地事宜，希冀透過打點轄區之新坡派出所員警避免遭攔檢開罰，始透過謝○鋐，邀約其熟識之同學即新坡派出所副所長張朝明前往新禾美食館餐敘，並於席間向張朝明表示「邱煥煌有朋友要在新坡（派出）所轄區整地蓋房子，可否通融不要攔阻」等意，嗣趁張朝明上廁所之際，由林○祿將8000元紅包塞入張朝明口袋內等舉措，顯然係欲以8000元向張朝明求為日後對黃建業在上開土地進土之車輛有超載、滲漏或未能取得土石方之合法來源證明文件（四聯單）、未取得核可而回填整地之違規情事，免予進行告發查緝等違背職務之一定不作為之對價賄賂，且已將其等行賄之意思表示，以上述言語及動作向具公務員身分之張朝明有所表示，並讓張朝明知悉。抑且，邱煥煌因受黃○業所託，並收受黃○業所交付之8000元後，再轉交予林○祿協助處理，而林○祿亦因受邱煥煌所託，始透過謝○鋐邀約張朝明餐敘，而將上開8000元紅包塞給張朝明，以求對黃○業上開倒土一事通融不攔檢等情，黃○業、林○祿、邱煥煌彼此之間，對於林○祿及邱煥煌在上述新禾美食館，向公務員張朝明為上開關於違背職務之行為行求賄賂，具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。(2) 雖同案被告黃○業於第一審審理時證稱：伊交付之8000元是要邱煥煌去打點吃飯和敦親睦鄰，伊沒有明確指示邱煥煌去行賄警方，或要警方包庇載運土方云云；同案被告林○祿於原審審理時證稱：邱煥煌有說都是合法的，在新禾美食館，邱煥煌也有拿合法文件給張朝明看云云；邱煥煌於第一審準備程序中亦供稱：伊都有問黃○業是合法云云。惟同案被告黃○業係為在李○達上開土地傾倒土方，恐前揭土地因未合法申請核可，遭桃園縣政府等相關單位開單裁處，或載運土方之貨車未持有合法土石方來源證明文件或有超載、滲漏等違規情事，有遭警方或公所清潔隊稽查人員告發裁罰之可能，始萌生以金錢疏通轄區內派出所員警之意，以求不遭員警攔檢開罰，已據邱煥煌及同案被告黃○業、林○祿供述詳確在卷，且依同案被告黃○業一開始即向邱煥煌詢問是否認識新坡派出所員警，邱煥煌亦以相同事項轉詢問林○祿，益見渠等原即意欲以金錢疏通轄區員警以求不被攔檢罰款甚詳，否則若李○達上開土地進行回填整地、黃○業負責傾倒回填土方一切均合法，黃○業又焉須擔心會遭警查緝，何須花費8000元打點轄區新坡派出所員警？酌以李○達上開土地回填之土方雖非屬廢棄物，然因在屬特定農業區農牧用地之土地，回填營建剩餘土石方違反區域計畫法等規定而遭裁處 6萬元，足見李○達確未取得任何合法文件得以在上開土地進行回填整地，則以同案被告林○祿於退休前曾擔任新屋分駐所所長、邱煥煌擔任中壢分局義警分隊幹事等之經驗，當能輕易辨別合法與否，豈會在無任何合法文件證明之情況下，逕自信任黃○業所請託進土事宜為合法，遑論李○達根本未向主管機關申請核可回填整地，何來合法文件持以讓林○祿、邱煥煌相信其為合法填土之可能。堪見邱煥煌及同案被告黃○業、林○祿上開所辯，均屬卸責之詞，俱無足採各等情。所為推理論斷，均有卷內證據資料足憑，核屬原審採證認事職權之適法行使，並無違反經驗、論理等證據法則或有理由不備之違法可言。邱煥煌上訴意旨顯係置原判決明白之論斷於不顧，且將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，復摭取證人證詞之片斷，及以與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，任意爭執，自非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、張朝明部分
一、本件原判決以公訴意旨略謂：同案被告黃○業因知悉不知情之李○達所有上開土地正在回填基地，乃前往與真實姓名年籍不詳綽號「阿財」之現場負責人洽商傾到廢土事宜，洽談後「阿財」另委託黃○業以8000元處理公關事宜以免遭罰；其後，黃○業委託邱煥煌處理，並交付邱煥煌8000元以疏通轄區新坡派出所，邱煥煌復請林○祿協助，林○祿允諾後，先於99年 4月13日電話聯繫其前於新屋派出所任職時之同事謝○鋐警員，確認被告張朝明仍為新坡派出所副所長後，即請謝譯鈜邀宴張朝明；嗣於同年 4月16日中午，邱煥煌、林貴祿 2人前往桃園縣新屋鄉「新禾美食館」，由邱煥煌將8000元現金交予林○祿，後由林○祿通知謝○鋐聯繫張朝明前來，席間，由林○祿告知張朝明前揭填土情事，後俟張朝明上廁所時，藉機同往，於廁所內將8000元現金交付張朝明，對張朝明關於違背職務之行為交付賄賂，而張朝明則對該違背職務之行為收取賄賂而未予查緝。因認張朝明上開所為，涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為不能證明張朝明有上開違背職務收受賄款8000元之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知張朝明無罪之判決。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)林○祿於99年11月 8日調查中供稱：邱煥煌因有朋友要在新坡派出所的轄區作土方，曾打電話詢問伊有無認識新坡派出所之所長或同仁，伊就透過以前的同事謝○鋐瞭解情形，謝○鋐表示有同學在該所擔任副所長，伊就拜託謝○鋐幫忙約該位副所長，隔幾天之後，伊和邱煥煌相約在桃園縣新屋鄉的一間鵝肉餐廳，當天是邱煥煌開車來載伊，到達餐廳之後，邱煥煌把一只裝有8000元的紅包拿給伊，然後伊才打電話給謝○鋐，請謝○鋐聯絡張朝明，當日吃飯的尚有黃○業，伊當時有把土方文件給張朝明看，席間張朝明有去上廁所，伊就跟隨張朝明前往廁所，並把紅包交給張朝明（見 25805號偵卷，第87至88、91頁）；於99年12月23日調查中供稱：
伊於99年 4月16日聚餐當日，趁張朝明上廁所的機會，把邱煥煌所交付的8000元紅包給張朝明。當日飲宴一開始，伊向張朝明介紹邱煥煌，表示邱煥煌的朋友要在轄區內倒土，請張朝明幫忙，同時有請邱煥煌拿合法的文件給張朝明看（見25805號偵卷，第120頁）；於99年10月13日偵查中供稱：因為怕載運的貨車有超載、違規或滲漏的情形，所以要疏通派出所（見25805號偵卷，第71頁）；於100年 1月26日偵查中供稱：99年 4月間有去行賄新坡派出所副所長即張朝明，這件事起源於邱煥煌問伊是否認識新坡派出所的人，並表示有朋友要在該所轄區作砂石，後來才透過謝○鋐找到張朝明，張朝明有和伊、邱煥煌在新屋鄉的鵝肉餐廳吃飯，邱煥煌吃飯時有說明請託張朝明幫忙的事情為何，也有出示合法的文件，大概就是邱煥煌的朋友要在新坡派出所的轄區作砂石，希望張朝明幫忙通融，伊就趁張朝明上廁所的時候，把邱煥煌先前交付的8000元紅包交給張朝明，張朝明確實有收（見25805號偵卷，第129頁）。邱煥煌於99年12月23日調查中供稱：黃○業因為有車輛要進土到新坡派出所轄區，並因此事請伊作公關，伊就請林○祿去幫忙，伊有把黃○業交付的合約書與現金8000元拿給林○祿，款項之目的在請林○祿打點新坡派出所員警或請員警吃飯，以便覆土過程中不受到阻攔等語（見25806號偵卷二，第175頁）；於第一審法院準備程序中供稱：黃○業將錢請伊轉交，伊就再轉給林○祿，伊在調查站所述都屬實，伊承認行賄的犯行（見第一審卷一，第58頁反面）。互核上情，參以林○祿、黃○業自始均坦承有行賄之舉，邱煥煌一度於第一審準備程序亦承認犯行，且林貴祿係陳述自己親身經歷行賄之事實經過，就交付賄款之緣由、金額、地點等情節之敘述具體詳確，前後一致而未見明顯瑕疵，若非確有其事，實難想像林○祿如何一再虛捏編纂其詞而不漏破綻。況倘林○祿、黃○業並無行賄之情而故為虛偽陳述，自己勢將面臨遭受行賄罪論處之風險，而行賄罪可科處重達 7年之有期徒刑，刑責非輕，林○祿、黃○業並無虛偽供述捏詞陳述、自陷己身於罪刑之理，渠等之供述自屬信而有徵，是以，黃○業交付8000元予邱煥煌，嗣由邱煥煌交付該8000元予林○祿，再由林○祿交付該8000元予張朝明之事實，應屬實在。
(二)原判決雖以僅有林○祿單一之自白，乃認林○祿為行賄張朝明之指證因欠缺補強證據而不足以擔保其陳述之真實性。然查，林○祿坦承有在新禾美食館廁所內，交付8000元紅包給張朝明，張朝明亦不否認林○祿確有在該處將一包紅包放進其口袋行賄之事實，從而，林○祿及張朝明對向犯雙方之任意性供述已有一部合致。再張朝明於調查中供稱：林○祿有跟伊說，最近他有一個朋友要到富源村整地、填土、蓋房子，後來伊去上廁所上到一半時，林○祿就跑進來，把一個東西塞進伊之口袋，說要給新坡派出所之加菜金等語（見25806號偵卷二第198頁正反面）；林○祿於調查中供稱：伊於99年 4月16日聚餐當日，飲宴一開始，伊向張朝明介紹邱煥煌，表示邱煥煌之朋友要在其轄區內倒土，請張朝明幫忙等語（見25805號偵卷第120頁），於偵查中供稱：因為怕載運之貨車有超載、違規或滲漏之情形，所以要疏通派出所；邱煥煌吃飯時有說明請託張朝明幫忙之事情為何，大概就是邱煥煌之朋友要在新坡派出所之轄區做砂石，希望張朝明幫忙通融之類等語（見25805號偵卷第71、129頁），於第一審審理時證稱：當天吃飯時，有請張朝明對違規之部分幫忙關心一下等語（見第一審卷第 168頁背面），邱煥煌於偵訊中證述透過林○祿行賄新坡派出所等語（見25806號偵卷一第157頁），則邱煥煌既坦承透過林○祿行賄新坡派出所，林○祿亦供承有行賄張朝明之犯意，並交付8000元紅包予張朝明要求對違規部分關心一下。衡諸8000元現金雖非鉅款，但林○祿所交付8000元，綜合全盤證據觀之，應認係向張朝明行賄以求日後對貨車有超載、違規或滲漏之違規情事，免予進行查緝追究。
(三)張朝明於100年1月10日調查中供稱：伊在新坡派出所任職時，除了協助所長管理所內業務之外，也要負責一般員警的值班、巡邏、取締酒駕等勤務。林○祿於99年 4月16日聚餐當日曾表示，最近有朋友要到富源村整地、填土、蓋房子，林貴祿沒有出示相關文件給伊看云云（見 25806號偵卷二，第
198 頁），依此，張朝明既仍負有一般員警之巡邏、查察責任，其自亦負有前揭所述查察環保犯罪案件之責，並應依法通知環保稽查人員到場稽核，或對違規超載、滲漏之車輛依道路交通管理處罰條例開單告發，然張朝明業供稱未看過林貴祿提供之合法文件，依其擔任警務人員之經驗，理當知悉林○祿於席間所提整地回填之事應屬非法。再者，衡諸常情，苟黃○業所進行之整地回填業經主管機關所核可，黃○業大可放心進行回填、傾倒剩餘土石方之行為而無庸擔心遭警方查緝，焉有再費心思量支付金錢並透過邱煥煌、林○祿疏通派出所員警之可能。此外，林○祿於第一審結證稱：當天吃飯時，有請張朝明對違規的部分幫忙關心一下等語，則張朝明於餐會中既已知悉林○祿提及整地、回填、違規滲漏及超載等節，尚且將林○祿交付之8000元收受，則張朝明對於林○祿交付款項之目的在於放任違法之回填農地行為及對違反道路交通管理處罰條例之違規超載、滲漏等行為不予開單告發乙情，自難諉稱不知，是以，張朝明係出於違背職務行為之認識而收受8000元款項一節，洵堪認定。
(四)張朝明係透過謝○鋐始輾轉與林○祿、邱煥煌等人聚餐，堪認林○祿、邱煥煌、黃○業等人與張朝明間原本應非熟識，渠等本非有私交之人，足徵林○祿、邱煥煌相約張朝明聚餐，要非單純友人間聚會可比擬，況張朝明尚收受林○祿交付之8000元款項，果為單純之敦親睦鄰而未涉不法，豈有交付款項之必要，顯見林○祿、邱煥煌、黃○業於審理中所為證述，應屬事後相互迴護之詞，並非可採。
(五)證人謝○鋐固於100年 1月19日、4月10日調查中指稱：林○祿與張朝明於99年 4月間在桃園縣新屋鄉的新禾鵝肉餐廳吃飯時，伊也在現場，當時張朝明與林○祿從廁所走出來後，張朝明拿個東西放到林○祿口袋裡，並說「所長，免啦（台語）」云云（見25805號偵卷，第168頁反面至169頁；25806號偵卷二，第194頁反面）；於100年 1月11日偵查中結證稱：林○祿於99年4月至6月間曾打電話給伊詢問張朝明是否仍擔任新坡派出所副所長，請伊幫忙出面約張朝明吃飯，後來伊和林○祿、張朝明等人在新屋鄉的新禾美食館吃飯，伊在當天沒有看到林○祿塞錢給張朝明，但是林○祿與張朝明從廁所出來之際，伊看到被告張朝明把一個東西放到林○祿口袋，還說所長不用了云云（見 25806號偵卷二，第182至183頁），然證人謝○鋐於99年 4月16日10時至12時擔任值班勤務、12時至14時擔任社區治安諮詢及家戶訪查勤務、14時至16時擔任巡邏三線巡簽勤務、16時至18時擔任鄉公所代表及村長登記安全維護勤務等情，有桃園縣政府警察局楊梅分局新屋分駐所勤務分配表、員警出入及領用槍彈無線電登記簿等在卷可稽（見 25805號偵卷，第171至174頁），且證人謝○鋐就是否與張朝明、林○祿在餐廳聚餐之問題上，經測謊結果呈現說謊反應，亦有法務部調查局測謊鑑定書在卷可證（見 25805號偵卷，第167至168頁）。況且，原審法院上訴審依職權傳喚當日亦有至新禾美食館一同用餐之邱煥煌，其以證人身分於具結後證稱：我對在庭的謝○鋐沒有印象等語（見上訴審卷一第 226頁反面），衡情邱煥煌係代表出錢的一方想宴請張朝明，謝○鋐為張朝明之友人，若謝○鋐確有前往一同用餐，邱煥煌當不致於對謝○鋐「沒有印象」。綜上，堪認謝○鋐於99年 4月16日並未與張朝明、林○祿等人聚餐，則其所述親眼見及張朝明將東西塞至林○祿口袋並予以婉拒等情，應屬無稽，尚難據此為有利張朝明之認定。
(六)謝○鋐縱使當時有在新禾美食館吃飯，然查行、受賄罪乃屬重大刑事案件，犯罪者通常均秘密暗中進行，唯恐遭人知悉，然本案證人謝○鋐證稱：伊在當天沒有看到林○祿塞錢給張朝明，但是林○祿與張朝明從廁所出來之際，伊看到張朝明把一個東西放到林○祿口袋，還說所長不用了云云，然觀諸張朝明與謝○鋐係警員班同學，證人謝○鋐之證詞，何以對張朝明不利部分，竟「湊巧」「沒看到」，而對張朝明有利部分，竟「正巧」「看到也聽到」，種種情況，均證明謝○鋐之證詞不合經驗法則，其是否係基於人情壓力而事後迴護張朝明脫免刑責之詞，恐非無疑。
(七)至證人謝○鋐涉犯偽證罪部分，固經檢察官為不起訴之處分，然檢察官不起訴之理由，係其證述不足以陷偵查或審判於錯誤，有桃園地檢署檢察官100年度偵字第25109號不起訴處分書可證，檢察官並未認定證人謝○鋐曾參與該次聚餐，仍無法據此而認證人謝○鋐所述為實。
(八)邱煥煌於第一審結證稱：伊不知道林○祿有無在黃○業開工的時候，將開工的事情通知張朝明。黃○業請伊去敦親睦鄰的時候，沒有將車隊的車號告知伊等語（見第一審卷，第24
3 頁），張朝明既已知悉林○祿交付8000元之目的，且仍然收受款項，堪認其業無查緝違法回填、車輛滲漏或超載之意，則黃○業之動工時間為何時，或載運土方車輛之車牌號碼為何等節，應非張朝明所關注者。再者，張朝明固另主張尚難單以未開單盤查即認張朝明有違背職務行為一節，然按行為人只須對於違背職務之行為，而向他方施以要求、期約或收受賄賂，即與犯罪構成要件合致；換言之，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態者，即足成罪，初不以行為人後續果有違背職務行為為其必要。因之，張朝明既基於違背職務之故意收受賄款，後續有無更為違背職務之行為要非所問。至證人藍○旗固於第一審法院審理中結證稱：新坡派出所員警的值班表由張朝明安排，99年4月及5月間的值班並無異常，張朝明沒有指示伊不要盤查、查緝桃園縣○○鄉○○段 ○○○○號土地的違法施工或違規事項，也沒有指示伊不要盤查載運廢土車輛的違規、違法事項等語（見第一審卷，第 272頁反面），固足徵張朝明並未具體指示他人為不予查緝違法回填整地、違反廢棄物清理法或道路交通管理處罰條例等行為，然林○祿交付賄款之對象為張朝明，衡情，所冀求者亦係張朝明不予查緝上開違法、違規行為，縱使張朝明未具體指示其他人對於違法回填、違規行為不加查緝，亦無礙其對違背職務之行為收受賄賂之認定。另林○祿、邱煥煌固未曾於電話中討論交付8000元款項予張朝明之後續狀況，以行賄或受賄均屬隱密之犯罪，行為人斷無聲張之可能，縱使行為人在不知被監聽之情形下而於電話中談及相關事項，亦係小心再三，避免廣為人知。林○祿、邱煥煌曾於通話中商談桃園縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○○○號土地○○○鄉○○段 ○○○○號土地之處裡狀況，係因該二土地均遭警方到場查緝，渠二人方會在電話中加以討論，苟無遭查緝之情形，行賄者必自忖收賄者業依約辦事，實無再加以討論而橫生枝節之可能，被告張朝明以林○祿、邱煥煌未於通話中討論張朝明收賄之舉，逕認張朝明未收受8000元賄款云云，核屬無稽。
(九)張朝明及謝○鋐固均供稱謝○鋐於99年 4月16日有至新禾美食館用餐，惟林○祿於調查、偵訊中證稱謝○鋐於當日並未至新禾美食館（見25805號偵卷第88、91、120、129、130頁）。又關於林○祿交付8000元予張朝明後，張朝明是否有於當天在餐廳廁所門口將該8000元退還予林○祿，張朝明於調查中供稱：「我們在廁所門口推來推去，於是我就把那包東西硬塞回給被告林○祿後，我馬上回到座位，所以林○祿也沒有再拿給我」「我們推來推去時，我記得有其他的人經過，但同桌的人沒有」「我記得後來我有跟他（謝○鋐）提起過（即林○祿塞紅包之事）」等語（見25806號偵卷二第198頁背面至第 199頁）；謝○鋐於調查中則供稱：「我前述張朝明與林○祿從廁所出來後，張朝明有拿個東西放到林○祿口袋，同時有提到『所長，免啦！』(台語)」等語（見25806號偵卷二第194頁背面），於上訴審證稱：「我在廁所門口有看到張朝明至林○祿後方拿一包東西放入林○祿的口袋說所長不用了。」等語（見上訴審卷一第 225頁背面），觀之張朝明與謝○鋐上開供述，二人就謝○鋐有無見聞張朝明將賄款退還林○祿，所證並不相符；而張朝明所稱有將賄款退還林○祿，亦與林○祿於第一審所證張朝明收受後未退還（見第一審卷一第 174頁背面）之情節不同。究竟張朝明與證人謝○鋐、林○祿上開供述不一，以何者比較符合一般健全之社會通念，原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，並釐清上開疑義，反將具有互補性之各項證據，割裂審查，徒以各個證據均尚不能單獨為全部犯罪事實之證明，而全盤予以否定，再以林○祿之指證欠缺補強證據為由，而為張朝明有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則無違，且有判決理由不備之違誤。
(十)原判決以張朝明收受8000元之賄款之事實，認僅有林○祿單一自白，而未審酌黃○業、邱煥煌供述之補強性，就此部分證據如何不足採，未於理由內詳予敘明，遽認張朝明之犯罪不能證明，自有採證不依論理等證據法則及判決理由不備之違法等語。
三、惟查：對向犯因具有相互對立之兩方，通常刑度差異相當大(例如收受賄賂與交付賄賂罪)，且立法者通常又設有自首或自白得減免其刑之寬典，故對向犯之一方所為不利於被告（對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。另犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決理由已詳為說明： (1)同案被告林○祿雖供稱：伊在廁所時把8000元紅包交付予張朝明，張朝明有收云云。惟此為張朝明所堅詞否認，並辯稱：林○祿確曾於其上廁所時將紅包塞入伊口袋內，說要給新坡派出所的加菜金，伊上完廁所後趕緊追上林○祿跟他說「所長，免啦」，伊與林○祿在廁所門口推來推去，伊就把那包硬塞回給林○祿，馬上回到座位，林○祿也沒有再拿給伊等語。而查證人謝○鋐於100年1月10日調查時證稱：「99年
4 、5、6月間，林○祿主動打電話給我詢問我有關我同學大園分局新坡派出所副所長張朝明是否還在該單位當副所長，我表示有.... 當天中午，林○祿和1位友人邱先生最先到餐廳，後來我也到了，因為張朝明還沒到，我有撥電話給張朝明問他出來了沒有，約10分鐘張朝明也到了....吃飯期間，林○祿、我、張朝明3 個人都曾去過洗手間，但我記得張朝明去洗手間的時候，林○祿隨後也有跟進去....我前述張朝明與林○祿從廁所走出來後，張朝明有拿個東西放到林○祿口袋，同時有提到『所長，免啦！』（台語）」等語（見25806號偵卷二第193頁反面、194頁）；於100年4月1日調查時證稱：「（問：你前次供述張朝明與林○祿從廁所出來後，張朝明有拿個東西放到林○祿口袋，同時有提到『所長，免啦』，是否確實？）是的。（問：張朝明有拿個東西，是什麼？）我不知道，我只有看到動作，但沒有看到東西」等語（見25805號偵卷第168頁反面）；於100年1月11日偵查時結證稱：「林○祿於99年4至6月間有打電話給我，問我說張朝明是否還在新坡派出所擔任副所長，有一點事要拜託他，.... 後來去新屋鄉的新禾美食館.... （問：林○祿是否塞錢給張朝明？）我沒有看到，但是他們兩個一起從廁所出來時，我有看到張朝明把1 個東西塞到林○祿的口袋，還跟他說所長不用了」等語（見25806號偵卷二第182、183 頁）；於103年2月25日上訴審具結證稱：「99年4至6月間，林○祿曾要我邀約張朝明到新屋鄉新禾美食館餐敘，只有一次....我到場時，張朝明還沒到，後來我是和張朝明一起離開新禾美食館....我沒有看到林○祿塞錢給張朝明，是我要上廁所時，在廁所門口看到張朝明到林○祿的後方拿1 包東西放入林貴祿的口袋說所長不用了，至於林○祿有什麼反應，我沒有看到，我也因為在勤區查察時，到離派出所50公尺的地方餐敘，遭到楊梅分局行政處分申誡2 次」等語（見上訴審卷一第224頁反面至225頁反面），觀諸證人謝○鋐前後所證各情，並無歧異，且其於偵審中業經具結以擔保其證述為真實，有其結文附卷足憑，當無甘冒偽證重責之風險而虛偽陳述之動機及必要，復參酌其於上述證述期間，本案尚未經檢察官提起公訴（除審理時作證除外），其更無法預見張朝明會因涉嫌向林○祿收受8000元賄賂罪嫌遭起訴，而預先於作證斯時編造上開情節以迴護張朝明之可能，遑論證人謝○鋐所證伊有於99年4 月16日與張朝明前往新禾美食館用餐乙節，與其當日12時至14時擔任社區治安諮詢及家戶訪查勤務有違，遭桃園縣政府警察局楊梅分局以該行政違失為由記申誡2 次之懲處，此有桃園縣政府警察局楊梅分局新屋分駐所勤務分配表、員警出入及領用槍彈無線電登記簿、桃園縣政府警察局楊梅分局103年3月5日楊警分督字第0000000000 號函暨所附謝○鋐於99年4 月16日行政違失之懲處案件全案卷宗影本附卷可稽（見25805號偵卷第171至174頁、上訴審卷一第243至254頁），衡諸常情，若非謝○鋐確有於99年4月16日與張朝明一同前往新禾美食館，與林○祿、邱煥煌等人餐敘之事實，證人謝○鋐更無須陷己於觸犯行政違失之懲處而故為虛偽陳述之必要。綜參前述諸情，堪見證人謝○鋐上述所證各節並非虛妄，足以採憑。(2) 至證人謝○鋐就是否與張朝明、林○祿在餐廳聚餐之問題，經測謊結果呈現說謊反應，有卷附法務部調查局測謊鑑定書可參（見25805號偵卷第167、
168 頁），惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘符合測謊之基本程式及要件，該測謊結果，雖非絕無證據能力，惟於施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐，尚難作為判決之唯一依據。由上說明可知，謝○鋐就上開問題雖經鑑定呈不實之情緒反應，然參諸邱煥煌於調查時供稱：至新禾美食館那天，林○祿有陸續打電話聯絡新坡派出所的人，之後，林○祿的2 名警界友人也到了，我後來也找了我朋友新屋正義社的社長徐賢爐一起吃飯等語詳確（見25806號偵卷二第175頁反面），衡之邱煥煌係透過林○祿邀約張朝明餐敘，其原即不認識張朝明及謝○鋐，為其等供明在卷，則邱煥煌供稱99年4 月16日在新禾美食館有林○祿聯絡的2 名警界友人到場，而非直指係張朝明或謝譯鋐到場，顯與其對張朝明及謝○鋐不認識之客觀事實相合，抑且，邱煥煌既不認識張朝明，林○祿又係透過謝○鋐始邀約到張朝明前來餐敘，苟謝○鋐未到場，如何介紹彼此間均互不認識之林○祿、邱煥煌與張朝明認識？由此足徵邱煥煌此部所供，堪認屬實可採，持以對照張朝明及證人謝○鋐所證上節，益徵邱煥煌所指於新禾美食館餐敘當日，林○祿聯絡之該4 名警界友人確係張朝明及謝○鋐無訛。林○祿雖於調查時供稱：當日謝○鋐並未到場云云，惟於原審審理時又改稱：當天謝○鋐到底有無參加，我不敢亂說，時間很久了且人又很多，我不記得了云云，前後不一，已難採信，且觀諸林○祿自承伊去新禾美食館當日稍早已有飲酒，且在新禾美食館用餐後亦喝的很醉等語，及其對新禾美食館當天是中午聚餐，卻於歷次供稱是晚餐云云，又對當日是邱煥煌友人到場，黃○業並未到場，亦供稱為黃○業有到場云云等誤植，益見林○祿當日在新禾美食館用餐確有飲酒過量致記憶不清或模糊之情狀，加以林○祿所供謝○鋐當天並未到場云云，顯然與其同行並在場之邱煥煌所證當天確有2 名警界友人在場等語不符，尚難執林○祿前開有瑕疵且無其他佐證之供詞，遽為證人謝○鋐所證上情即屬虛偽之不利認定。(3) 另林○祿雖於調查及偵查時供稱：張朝明有收8000元云云，惟於原審審理時改稱：伊當時喝得有點醉，忘記張朝明有無把8000元還給伊云云，前後所供不一，已難採信。另觀諸邱煥煌於99年10月12日調查時供稱：「....該次飯局（指新禾美食館）的費用就由我用黃○業給的8000元來付」等語（見25
806 號偵卷一第11頁反面至12頁）、於更一審則供稱：「我是從公司下來就把錢交給林○祿，林○祿有沒有交給張朝明我沒有看到....（問：餐廳的費用是誰付的？）我先付掉的，林○祿後面再拿給我，我付了8千7百多元，吃完飯到餐廳門口外面，我跟林○祿說餐廳的錢我先付了，你明天酒醒後再給我，林○祿當場就拿8000元給我」等語（見更一審卷第168頁反面、169頁反面），對照林○祿於更一審所供：「（問：事後8000元有沒有在你身上？）沒有啊，錢也沒有在我身上。（問：是掉了還是張朝明收了？）我喝酒醉暈了我現在記不起來了，但是我可以確定後來那8000元不在我身上」等語（見更一審卷第168 頁反面）相互以觀，足見邱煥煌於餐敘結束先行結算餐費後，在餐廳門口外面向林○祿提及酒醒後須返還其墊付之餐費斯時，林○祿在當時顯有酒意情況下即將其身上張朝明已返還之8000元取出交付予邱煥煌充當餐費之給付，應堪認定，是林○祿事後酒醒或將此段記憶遺忘始供稱不記得張朝明有無把8000元還給伊，復對其有將8000元交予邱煥煌作為餐費所用毫無印象，尚與常情無違，亦不得遽採為不利張朝明之認定。(4) 如前所述，固可認前開張朝明確因邱煥煌、黃○業、林○祿等人透過謝○鋐之邀約，前往上開新禾美食館聚餐，期間林○祿曾向張朝明表示有朋友要在新坡派出所轄區整地蓋房子等事，並趁張朝明上廁所之機會，把邱煥煌交付之8000元紅包塞給張朝明等情非虛，然張朝明在廁所門口附近，已將林○祿交付之該裝有8000元現金紅包退還給林○祿，且毋論係林○祿或邱煥煌在席間所指希求張朝明對黃○業在其轄區進土一事多關照、或於廁所時林○祿改稱給新坡派出所之加菜金為由，張朝明均已明確跟林○祿表示「所長，免啦」（台語）加以婉拒等節，已據證人謝○鋐證述在卷，足堪認定張朝明確無收受林○祿、邱煥煌、黃○業所交付該筆用以求為日後對黃○業在上開土地進土之車輛有上述違規情事，免予進行查緝告發等違背職務之一定不作為之對價賄賂之意甚明，張朝明雖就同案被告林○祿、邱煥煌、黃○業行求關於前開違背職務之行為之意思表示有所知悉，然因張朝明並無受賄意思，且林○祿以不待張朝明回應意思之方式，將對價賄賂即8000元現金紅包交付予張朝明，張朝明見狀旋當場將該對價賄賂之紅包塞還予林○祿，自難認張朝明與林○祿、邱煥煌、黃○業間已達成期約合致之意思表示，更無收受賄賂之行為甚灼，公訴意旨遽認張朝明涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌，尚嫌速斷各等旨。原判決已就卷內證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得張朝明有公訴意旨所指違背職務收受賄賂8000元之心證理由。又對於公務員關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂罪，法定刑為1 年以上7年以下有期徒刑，並得併科300萬元以下罰金，偽證罪法定刑為7 年以下有期徒刑，對於公務員關於違背職務之行為行賄罪之刑責固重於偽證罪，惟林○祿是否可能涉犯偽證、行賄或侵占罪嫌，與林○祿所述是否屬實並無直接關聯，無從據為林○祿證述之補強證據，原審縱未敘明及此，亦與判決理由不備之違法情形有間。
四、經核檢察官此部分上訴意旨，係就原判決已有說明之事項或原審判斷證據證明力之合法職權行使，執不同之評價或以自己之說詞，指為違法，或仍為單純事實上之爭執，難謂係適法之上訴第三審理由。應認其上訴違背法律上之程式，亦予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 李 英 勇法官 陳 宏 卿法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 九 日