最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二三○號上 訴 人 韋林琮選任辯護人 游鉦添律師上 訴 人 林信輝選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師蕭仰歸律師上列上訴人等因包庇賭博等案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月六日第二審判決（一○五年度上訴字第八○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一八六四、一五二七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人韋林琮、林信輝共同上訴意旨略以：㈠我等雖具有警員身分，且都曾至第一審同案被告胡兆瑜（所犯聚眾賭博罪，業經第一審判刑確定）位在新北市○○區○○路○段○○○號二樓之處所（下稱明德路賭場）參加賭博，但該處並不在我等轄區內，我們祇是「消極」未予舉發，絕無憑藉「職務上之權勢」，以「積極」作為、排除外來阻力，難認該當包庇的法律行為概念；縱令韋林琮有「洩漏」警方行將查緝系爭賭場之「機密」給胡兆瑜，至多僅能論以「聚眾」賭博罪之幫助犯。至於林信輝之所以指導胡兆瑜於遇警查緝詢問時如何應答乙情，無非意在避免自己的參賭行為曝光，尚與「包庇」無涉；退一步言，縱使建議胡兆瑜不要再續租明德路作為賭場，仍不該當於包庇犯罪。原判決竟然遽論上訴人等犯包庇聚眾賭博罪名，顯有適用法則不當之違誤。更何況，原判決未見說明上訴人等，各有幾次、以如何之積極作為，排除外來阻力，使該賭博場所不被發覺，亦有理由不備的情形。㈡原判決既認定上訴人等與葉明耿（所犯公務員洩露關於國防以外應秘密之消息罪，及公務員包庇聚眾賭博罪，業經第一審判刑確定）三人基於犯意聯絡，自民國一○○年十一月「一」日起即已開始洩漏，由葉明耿探詢之警方內部查緝情形，然卻於理由內載敘：於同月「三」日始構成洩密及包庇，顯然尚存矛盾云云。
三、韋林琮個人另上訴意旨略謂：㈠胡兆瑜於第一審審理中，既已供明，其在前開明德路處所的一樓，僅經營玉石店，並無在該址之一樓或二樓，聚眾賭博或供作賭博場所等語，當屬有利於我等之證據，原判決未說明上開證言如何不可採信，且對於上訴人等如原判決附表一編號5、6所示電話監聽之對話內容（按其實內容淺顯，一看就能會意），如何得為上訴人等不利之認定，亦未說明，均有判決不備理由之違失。㈡韋林琮業已坦承犯行，並無犯罪前科，經此教訓，已知所警惕，且有年逾八十之罹病母親，及妻女待照顧，願支付公益金新台幣三十萬元，求予緩刑之諭知，以勵自新云云。
四、林信輝個人另上訴意旨略稱：㈠依起訴書記載，檢察官就林信輝包庇賭博部分，係起訴包庇意圖營利「提供賭博場所」及包庇意圖營利「聚眾賭博」二罪名，原判決理由欄僅論列後一罪名，其餘未加說明理由，當有漏未判決之違法。㈡原審採用通訊監察錄音譯文、警局風紀案件檢討表、風紀探訪小組探訪工作報告表、搜索票聲請書、函文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、勘查照片等證據資料，作為論處林信輝罪刑之基礎，性質上究為證物或審判外書面陳述，原判決咸不加區分、說明，僅引用刑事訴訟法第一百五十九條之五，籠統賦予證據能力，卻未充分說明其如何具備適當性之要件，自嫌理由欠備，並有違證據法則。㈢系爭電話通訊監察譯文，俱未記載製作人之製作日期、所屬機關及其簽名，不符合法定程式，豈能作為證據。何況其證明力如何，未見說明，顯非適宜。㈣林俊義等多名參與賭博人員之證述，葉明耿、韋林琮於歷審之供述，及卷附通訊監察譯文等證據資料，均不足以證明林信輝「確有親自洩密」予胡兆瑜，復無林信輝與胡兆瑜的行動電話通聯內容可稽，原審竟將之憑為認定林信輝犯罪之依據，已有證據上理由矛盾及判決理由不備之情。何況，其中如原判決附表編號1、2通訊監察譯文所示，僅足認定林信輝與韋林琮有「指導」胡兆瑜，如何應付警方查緝之謀議，尚難逕認具有洩漏關於國防以外秘密罪之犯意聯絡。同附表編號6 通訊監察譯文的對話時間，係在警方接獲檢舉，派員前往現場探訪、查緝之後，縱令林信輝曾向胡兆瑜，表示另覓地點經營，亦無從證明林信輝於警方查緝前，即洩密予胡兆瑜；且依卷附證據，至多僅能認定林信輝為洩密及包庇賭博犯行之「同謀共同正犯」，而非「實行共同正犯」，乃原判決為不同之認定，亦未充分說明其理由，均有採證認事違背法則及判決不備理由之違法。㈤原判決既已認定韋林琮先以行動電話聯絡胡兆瑜，告以將遭員警前往探訪、查緝之應秘密消息，則此項已經走漏之秘密，即不得再視為秘密，縱令林信輝嗣後以不詳方式告知胡兆瑜，自不得再論以公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，原判決仍論以該項洩密罪，顯有適用法則不當之違法。㈥林信輝否認犯罪，無非行使訴訟權而已，第一審認為犯後態度不佳，作為量刑審酌事項，實有適用刑法第五十七條不當之違法，原判決未加糾正，仍予維持，自非允洽。原判決以林信輝於與胡兆瑜之通聯對話中，自稱「老公」乙節，資為量刑參考因素，卻未就緣由進行調查，使林信輝及其辯護人有表示意見之機會，亦違反依刑事訴訟法第二百八十八條第四項關於科刑資料調查之規定，爰懇請救濟云云。
五、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，係本於證據資料愈豐
富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四以外，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦予證據能力，實務發展結果，認宜更加充分尊重當事人的意願，爰參酌日本法例精神，甚至可以逕依本條規定意旨處理，而不顧其他法條的規範限制，從而，當事人既無爭議，法院即毋庸費辭贅述判斷詳情，不生判決理由不備問題。而文書證據的性質，究應歸屬審判外書面陳述或證物，於實務運作上早有定見，且為各界法律人員熟知。
上訴人等在事實審中就此證據資料之適格，並不爭執，原判決乃不詳加區分、說明，經核難謂違失，自無許在法律審始作指摘，憑為適法之第三審上訴理由。
㈡公務員製作之文書，依刑事訴訟法第三十九條規定，應記載
製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名。若漏未記載上述事項或未由製作人簽名，係屬證據證明力之問題，是否無效應由法院依職權判斷。又偵查犯罪機關依規定實施監聽所製作之通訊監察譯文，為公務員所製作文書之一種，固應依上述規定記載製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名，以示負責，自較慎重、周妥，但究其本質純係監聽錄音內容之顯示，無關乎轉譯人員意志之呈現或表示，即學理上所稱之派生證據，係屬文書證據之一種。
上訴人等既於事實審就系爭譯文之證據能力，不加爭執，並同意作為證據（見原審卷第一○○頁背面至一○一頁背面、第一六四頁至一六六頁），原判決因此採為判斷基礎之證據資料，核無不合。此部分上訴意旨，亦難認為適法之第三審上訴理由。
㈢證據的取捨及其證明力的判斷（含是否符合共同正犯成立要
件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由自屬有間。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。
又刑法之共同正犯，雖然學理上區分為同謀共同正犯與實行共同正犯二種，不論何者，皆不以參與全部犯罪行為為必要，是各行為人間祇要具有犯意聯絡，或部分行為分擔，當就全部犯罪結果，共同負責，成立共同正犯，且此犯意聯絡，兼括直接和間接。上揭各情，於評價上都相同。
依警察法第九條第三款、第四款規定，警察負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權。再按警察執行勤務，依警察勤務條例第十一條規定，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其不論積極採取甚或消極不採取任一勤務執行方式，均攸關警察任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪。從而，若警察為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務作為，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容，究係警方積極作為或消極不作為，有所不同。至於因具警察身分，於知悉警局查緝賭場消息，事前透露給賭場人員預為因應，該當洩密，向無爭議。
原判決主要係依憑韋林琮於原審準備、審理中，一再坦承：事發時具警察身分，知悉胡兆瑜在上址經營賭場，獲知有人檢舉該賭場時，確與同具警察身分之葉明耿、林信輝等人謀議，將警方查緝該賭場之訊息透露給胡兆瑜，並指導如何因應，及倘遇警查詢，應為如何之應答，尚建議胡兆瑜將賭場他遷，避免查緝之全部認罪自白；葉明耿於第一審審理中，就被訴與上訴人等共同公務員洩密及包庇聚眾賭博各情，亦為全部供承之陳述；胡兆瑜於調查、偵訊中，坦言確有提供上揭明德路處所，聚眾賭博營利，並經第一審判刑確定；賭客張文振於警詢、偵查及第一審審理中，證稱：係韋林琮邀約我至該處打麻將賭博，自摸人要給胡兆瑜吃紅各等語之證言；顯示韋林琮得知系爭賭場遭人檢舉，警方欲加探訪、查緝之情資後，分別與葉明耿、林信輝聯絡，欲了解警方查緝原因及後續偵查作為，彼此間如何為警詢之應答，及教導胡兆瑜如何因應等內容之通訊監察譯文；顯示檢舉人直指「有綽號『寶哥』、『輝哥』的員警在明德路址賭博」之上揭風紀案件檢討表、秘密證人Ａ１之調查筆錄；相關之警局函稿、搜索票聲請書、風紀探訪小組探訪工作報告表、現場勘查照片、法院核發之搜索票等證據資料，乃認定上訴人等確有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於韋林琮部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論以共同犯公務員包庇聚眾賭博罪；另維持第一審關於林信輝部分，依想像競合犯之例，從一重論以同上罪名之科刑判決，駁回林信輝之第二審上訴。
原判決對於林信輝矢口否認犯罪，所為我雖知悉系爭賭博犯情，但我沒有加以包庇及洩密云云的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並於理由貳─一─㈣內，指出：韋林琮於一○○年十一月一日，藉由不詳管道，得知警分局甫接獲檢舉系爭明德路賭場，涉及員警賭博、尚未實際展開偵查作為時，即於同日晚間五點多，告知胡兆瑜上情，並指導如何應付警方查緝。迨至同日晚間八點多，秘密證人Ａ１完成檢舉筆錄後，韋林琮旋即電話聯絡葉明耿，告以「你們樓上的，好像說要去看那邊」，並要求葉明耿「你瞭解之後，我再打算」（按係瞭解警分局賭場查緝作為），而與葉明耿先有探詢警方內部查緝情形之合意，並於警分局於翌（二）日完成初次探訪行動後，韋林琮即於同年月三日凌晨起，密集與林信輝、葉明耿及胡兆瑜通聯，葉明耿向韋林琮提議「那這陣子要休息一下」、「你就叫她們休息一下」以為因應；林信輝則先向韋林琮詢以「你有做伙去看嗎？」、「是不是今天值班的？」、「那時候不是那個桿仔（指葉明耿）剛走出去？」，更於同日晚間九時五十七分，向韋林琮追問探詢調查進度，詢以「你有問嗎？」，並建議「那跟『他』（按指胡兆瑜）講說沒有在那邊玩就好啦，那邊坐坐而已，沒什麼東西」等語，可見上訴人等與葉明耿相互間，具有洩密、包庇的直、間接犯意聯絡。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，割裂觀察，任憑己意指摘為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，為單純事實爭議，均不能認為係適法之第三審上訴理由。
㈣關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決業於理由肆─一內，說明第一審就林信輝量刑部分，審酌林信輝身為員警，不思戮力從公，明知同案被告胡兆瑜開設營利性質賭場係屬不法，有害社會公序良俗，非但未善盡人民保姆之責，反自身參與賭博，甚與韋林琮、同案被告葉明耿為包庇同案被告胡兆瑜，而洩漏偵查之秘密消息，嚴重敗壞司法警察形象；於犯後飾詞卸責，未現悔意；並與同案被告胡兆瑜往來密切，甚至以「老公」自稱等涉案情節，以及上訴人具體之主、客觀、教育程度、前案紀錄，刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，就林信輝共同所犯公務員包庇聚眾賭博罪部分，量處有期徒刑十月（未依法加重前，法定本刑為三年以下有期徒刑），未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，尚稱允當。原審復於審判期日中，再就科刑範圍及刑法第五十七條各款所列事項，訊問林信輝及其辯護人，其等均未針對第一審量刑有何抗辯（見原審卷第一七○頁背面），林信輝猶執前詞，再事爭執，顯係對事實審職權適法之行使，全憑主觀妄為指摘，自難資為合法第三審上訴之理由。
㈤緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，
並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。
原判決審酌卷內事證，未對韋林琮宣告緩刑，已敍明：韋林琮之行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究是否宣告緩刑，法院有自由裁量之職權。原審衡酌韋林琮於本件之犯罪情節處於主導地位，及同案其餘被告之科刑情形，基於刑罰公平原則、責罰相當之考量，認本件刑罰仍有執行之必要，不宜為緩刑之宣告（見原判決第二十頁），此係事實審法院職權裁量之合法行使，原判決關於不予宣告韋林琮緩刑理由之說明，經核與卷內資料並無不符，所為裁量權之行使，亦無理由不備或不適用法則、適用法則不當之違誤。此部分上訴意旨，難認適法。
㈥上訴制度之設，旨在救濟下級審法院違法或不當之判決，其
由被告提起者，目的當在請求撤銷原判決，改判為較有利於被告之判決，倘以應為更不利於被告之判決，資為上訴之理由，即與該制度設計本旨不符，不能認為合法之上訴理由。又訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十條定有明文。
原判決事實欄就包庇賭博部分，載明，上訴人等係包庇意圖營利「提供賭博場所」及包庇意圖營利「聚眾賭博」二情，於判決理由卻僅記敘後罪名，未列前罪名，固有疏漏，但因屬想像競合犯關係，於判決之結果，尚不生影響，自難執此為上訴第三審之適法理由。
至原判決事實二另載稱：胡兆瑜尚招攬方孝義、林俊義等員警，至明德路賭場賭博財物乙節，經核容有誤會，惟此乃單純本件背景事實之描述，於本件犯罪構成要件事實無涉，非關上訴第三審之適法理由，併此說明。
綜上，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十二 日