最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二五九號上 訴 人 黃正雄選任辯護人 張智超律師上 訴 人 許世偉選任辯護人 謝世瑩律師
楊貴森律師上 訴 人 陳國正
賴明達上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月三十日第二審判決（一０三年度矚上訴字第五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第三五二一、九四五四、一０二四九、一二七
七六、一二七七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪及圖利媒介性交罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決是否有違誤，與上訴意旨是否以原判決違背法令為上訴理由，係屬二事。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○圖利媒介性交部分之科刑判決，改判論處上訴人等四人共同犯圖利媒介性交罪刑（各三罪）。另維持第一審關於論處上訴人等四人共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑（各三罪）部分之判決，駁回上訴人等四人在第二審之此部分上訴。
乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定乙○○非法引進大陸女子之目的，在於使之在應召站從事性交易以營利，亦認定黃○川、張○勝之應召站有媒介大陸女子從事性交易以營利，乙○○引進之大陸女子甲1、甲2、甲9 （姓名均詳卷）確係安排在黃○川、張○勝經營之應召站從事性交易。若果，黃○川、張○勝應係非法引進大陸女子之共犯，唯原審僅就涉犯刑法第二百三十一條第一項之媒介性交易以營利罪部分，認黃○川、張○勝與乙○○有共犯關係，至於違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪部分，未認黃○川、張○勝為共犯，已然矛盾。
（二）甲1、甲2、甲9 等三名大陸女子結婚及來台之作業時間重疊，顯係同時進行而非基於各別之單獨犯意而為，核符接續犯之行為態樣。檢察官既認媒介大陸女子十二人來台之行為係接續犯，亦即上訴人苟有涉及非法引進甲1、甲2、甲9 等三名大陸女子來台之犯罪，以檢察官之見解，該三次行為應係接續犯之性質，為單純一罪，就此原判決並未予審酌，仍以三罪論處，自屬理由不備。（三）原判決既認定乙○○媒介大陸女子非法來台之目的，係在使女子從事性交易賣淫以賺取不法利益，而該女子在應召站從事性交易報酬，實現台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項及刑法第二百三十一條第一項二罪所指之利益，則媒介大陸女子在應召站從事賣淫以賺取營利之行為，要屬意圖營利違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之犯罪行為為全部行為，刑法第二百三十一條第一項之媒介性交易之營利為部分行為，部分行為已由全部行為所吸收不再論罪。退萬步言，二罪間亦非無一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係。原審以二罪分論併罰，自屬判決違背法令。
丙○○上訴意旨略以：（一）原判決撤銷第一審關於丙○○所犯共同圖利媒介性交罪一罪部分，改判丙○○犯共同圖利媒介性交罪三罪，惟此部分丙○○並未上訴，原審顯然有未受請求事項予以判決之違法。（二）丁○○偵查中之證述，僅係范○二與大陸女子湯○鳳所涉以假結婚之非法方式進入台灣地區以營利犯行之證據，不能以此即認定大陸女子范○婷、林○妹假結婚入台，丙○○亦有參與。原判決率以認定丙○○參與上開三名大陸女子非法入台以營利，有理由不備之違誤。又原判決對於為何共乘班機此客觀行為即可證明丙○○主觀有與丁○○等人共同謀議引進大陸女子入台賣淫，未詳敘理由，亦有理由不備。此外卷內關於丙○○民國九十九年八月九日及八月十三日手機通聯譯文，並無法認定係安排哪位大陸女子非法入台所做之通話聯絡，原判決有未依證據，僅憑臆測認定事實之違誤。（三）依證人蕭○傑、詹○偉、范○婷之證述，足見林○妹、范○婷、湯○鳳入境來台假結婚等事，丙○○均不知情。原判決均未詳加審酌，未敘明何以不採之理由，難謂無違背法令。
甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○就所犯刑法第二百三十一條第一項前段之圖利媒介性交罪部分，於第一審判決後，並未提起上訴。原判決雖稱甲○○上訴主張第一審量刑過重，將之列為上訴審理範圍云云。然甲○○並未以量刑過重為由，就該圖利媒介部分提起上訴。而檢察官就該部分係以第一審未論以人口販運防制法第三十一條第一項之罪，提起上訴，但業據原判決認為上訴無理由，則其上訴效力是否及於論罪部分，不無疑義。因此，原判決就此部分撤銷改判，即有未受請求事項予以判決之違背法令。（二）原判決事實欄就甲○○如何與丙○○、丁○○等人就以假結婚方式使林○妹非法進入台灣地區以營利之犯行，並未敘述有何犯意之聯絡及行為之分擔。然主文及理由均稱共同犯罪，而論以共同正犯，有事實與理由矛盾之違誤。又甲○○就林○妹之部分，於歷審中均稱九十九年三月二十一日之前，甲○○尚未加入丙○○、丁○○等所組成之本案犯罪集團。則甲○○何以能就林○妹部分與丙○○、丁○○有共同犯罪之情節，原判決就此未詳予調查，並於理由中詳敘，有理由不備之違法。（三）由范○婷之證述，范○婷雖由甲○○及丙○○、丁○○在台灣地區媒介從事性交易，然范○婷在大陸地區與甲○○及丙○○、丁○○接洽，並同意來台工作時，其主觀上尚未有要至台灣地區從事性交易。因此，尚難以范○婷來到台灣地區後，因小孩開刀需要醫藥費，從事性交易之工作，即論甲○○及丙○○、丁○○等人，將范○婷引進至台灣地區之時，即有使之從事性交易工作而營利之意。（四）原判決就甲○○支出多少金額作為湯○鳳假結婚來台之費用，一則稱新台幣（下同）五、六萬元，一則稱十五萬元，已有矛盾。就該部分事實亦未記載，均非適法。（五）原判決關於認定「嗣透過某不詳身分之成年人尋得願意以假結婚方式來台賣淫之大陸地區女子」之事實，不僅未載理由，且亦與原判決「查丁○○分別尋找人頭老公詹○偉、蕭○傑、范○二與大陸地區女子范○婷、林○妹、湯○鳳假結婚」之理由，相互矛盾，更與丁○○之自白有違，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。（六）原判決事實係認丁○○尋得假結婚人頭老公詹○偉、蕭○傑、范○二，嗣透過某不詳身分之成年人尋得假結婚之大陸地區女子范○婷、林○妹、湯○鳳。惟其理由係認丁○○尋得假結婚人頭老公蕭○傑、詹○偉；甲○○尋得假結婚之大陸地區女子林○妹、范○婷。明顯矛盾。又依范○婷於第一審所述，顯見詹○偉與范○婷均非由甲○○，而係由丁○○介紹認識。又依蕭○傑於調查局之供述，亦見蕭○傑與林○妹均非由甲○○，而係由丁○○介紹認識。惟原判決並未審酌前開有利於甲○○之供述，逕以丙○○於檢察官訊問中證稱：林○妹與范○婷是假結婚來台，由丁○○負責找假老公，甲○○負責找大陸女子云云。採為甲○○與丙○○、丁○○共同以假結婚之非法方式使大陸地區女子進入台灣地區之證據，自有違誤。（七）在九十九年五、六月間，甲○○加入小白應召站之前，丁○○已安排蕭○傑與林○妹認識，並出資讓蕭○傑與林○妹辦結婚手續及婚宴等程序，足見丙○○於檢察官訊問所證，均與事實不符。惟原判決對於有利於甲○○之證據與抗辯未予審酌，亦未敘明不採之理由，有判決所載理由矛盾之違法。
丁○○上訴意旨略以：（一）原判決關於認定「嗣透過某不詳身分之成年人尋得願意以假結婚方式來台賣淫之大陸地區女子」之事實，不僅未載理由，且亦與原判決「查丁○○分別尋找人頭老公詹○偉、蕭○傑、范○二與大陸地區女子范○婷、林○妹、湯○鳳假結婚」之理由，相互矛盾，更與丁○○之自白有違，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。（二）丁○○並未就其所涉刑法第二百三十一條第一項意圖使大陸地區女子范○婷、林○妹、湯○鳳與他人為性交行為而媒介以營利之犯行部分提起第二審上訴，檢察官就此部分亦未上訴。然原審竟予審理並改判，自屬違法。（三）范○婷、林○美及湯○鳳均係自願來台從事性交易，來台之相關費用，均係由丁○○自行支出之成本，亦無要求范○婷等人償還。況且，范○婷、林○美及湯○鳳，亦從未供稱丁○○有要求其等須做滿一百八十次至二百五十次性交易，以償還來台費用等情事。乃原判決未有積極事證，憑空臆測丁○○有要求上開女子需從事一百八十次至二百五十次性交易，以償還來台費用云云，不無違誤。（四）丁○○並無犯罪前科，且於偵查、審判中自白犯罪，且本件與人蛇集團犯罪有別，危害較低，請從輕處斷。
惟查：
一、行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。另按刑法刪除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。亦即，廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。然如二行為間不具有上開同一行為之關係者，即應予分論併罰。
原判決以乙○○參與媒介甲1、甲2、甲9 部分，丙○○、甲○○、丁○○參與媒介范○婷、林○妹、湯○鳳部分之所為，就同一名應召女子之媒介行為而言，均係於密切接近之時間、同一地點實行，且侵害之法益同一，其主觀上應均係各基於對同一女子之營利意圖，使各該女子與不特定男客為性交易行為之犯意，媒介同一女子之各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅各論以接續犯之包括的一罪。惟其等就媒介不同應召女子從事性交易之所為，因最初僱用或經紀該等應召女子從事性交易之時間、手段不同，其行為互殊，應予分論併罰（即媒介同一名應召女子應論以一罪，媒介二名女子應論以二罪，依此類推）。至於其等以假結婚名義，使大陸女子非法進入台灣地區犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，與嗣後媒介大陸女子從事性交易以營利之犯行，犯意各別，行為互殊，而予分論併罰。經核並無違誤。又原判決認定黃○川成立「川川應召站」，與乙○○基於媒介大陸地區成年女子與他人從事性交以營利之犯意聯絡，媒介甲1、甲2與不特定男客從事性交易；張○勝成立「阿信應召站」，與乙○○基於媒介大陸地區成年女子甲9與他人性交以營利之犯意聯絡，媒介甲9與男客為性交易。因而分別論以共同正犯。至於黃○川、張○勝就乙○○以假結婚之方法，非法使甲1、甲2、甲9 進入台灣地區部分之犯行，並無犯意之聯絡及行為之分擔，既未參與共同實行犯罪，就此部分未論黃○川、張○勝以共同正犯，自屬當然。乙○○上訴意旨就原判決認定事實適用法律職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘原判決，自非合法之第三審上訴理由。
二、刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」之所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言，若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部均生移審之效力。又現行刑事訴訟法就第二審之上訴，採覆審制，對於第二審之上訴，依刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定，上訴書狀應敘述具體理由，但並未有如同法第三百九十三條所定第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限之規定。故凡第一審判決經合法之上訴部分，無論是否為上訴理由所指摘，亦不問其是否有利於被告，均應調查審理之。蓋第二審法院仍為事實審，有綜核全案證據認定事實適用法律之職權。本件起訴書以丙○○、丁○○、甲○○媒介大陸女子范○婷、林○妹、湯○鳳為性交易，係涉犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交而媒介以營利罪，及人口販運防制法第三十一條第一項罪嫌，並認後者為前者之特別規定，應論以人口販運防制法第三十一條第一項之罪。第一審審理結果認丙○○、丁○○、乙○○此部分係犯刑法第二百三十一條第一項之罪，而予論罪科刑；並以不能證明其等此部分已成立人口販運防制法第三十一條第一項之罪，於理由內說明因與論以刑法第二百三十一條第一項之罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪諭知等旨。雖丙○○、丁○○、乙○○對此部分未提起第二審上訴，然檢察官則就第一審判決上開不另為無罪諭知部分，認仍成立人口販運防制法第三十一條第一項之罪，而提起上訴。雖原判決以檢察官之此部分上訴為無理由，於判決理由內仍說明不另為無罪諭知之旨，然原審既認此部分檢察官之上訴並無不合法之情形，則就第一審判決論罪之刑法第二百三十一條第一項之罪部分，基於審判不可分原則，即視為亦已上訴，其上訴效力及於全部，均生移審之效力，原審自應合一審判。從而原判決就此部分以第一審判決有違背法令之情形，予以撤銷改判，並無未受請求事項予以判決之違誤。丙○○、甲○○、丁○○徒憑己意，執此指摘原判決，即非上訴第三審之適法理由。至原判決理由稱：丙○○、甲○○、丁○○均上訴主張第一審量刑過重云云（原判決第一百五十七頁）。雖與卷證資料不符，而不無瑕疵，然此不影響判決本旨，仍不得執為上訴第三審之適法理由。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定丙○○、甲○○、丁○○有其事實五（一）之1、3、5 所載共同使大陸女子范○婷（經第一審判決確定）、林○妹、湯○鳳（以上二人均由第一審通緝中）以與詹○偉、蕭○傑、范○二（均經第一審判決確定）以假結婚之方式，非法進入台灣地區等情。丁○○部分：係依憑丁○○之自白並以其自白核與詹○偉、蕭○傑、范○二於偵查中及原審審理中，范○婷於偵查中，及證人即共同被告丙○○、甲○○於檢察官訊問中所為之證詞相符。丙○○部分：係依憑丁○○、蕭○傑之證述，及丙○○之部分供述，核與丙○○、丁○○、蕭○傑入出境資訊連結作業查詢資料、班機往返紀錄相符，足見丙○○確有委請丁○○前往大陸地區藉由假結婚之方式使大陸地區女子進入台灣地區之情事，並有相關通訊監察譯文可佐。況湯○鳳係丙○○之妻湯○珠之妹，衡諸一般常情，丙○○與湯○鳳具有密切之親誼關係，倘丙○○不知湯○鳳係遭丁○○以假結婚方式引進台灣，又豈會於丁○○將湯○鳳引入台灣地區後，媒介其從事性交易之工作。甲○○部分：係依憑丙○○、丁○○、詹智偉之證述，及甲○○之部分自白，並以甲○○於九十九年九月二十二日與詹○偉搭乘同為編號GE-3142 之班機前往大陸地區，詹○偉並於該次前往大陸期間與范○婷辦理假結婚，嗣甲○○又於同年月二十九日與詹○偉搭乘同為編號GE-3141 號之班機返台，於一００年一月十四日與范○二搭乘同一編號為BR-7179 號班機前往大陸地區，並於同年月十七日與范○二及湯○鳳一同搭乘編號BR-7180 號班機返回台灣。有其等上開入出境資訊連結作業查詢資料、班機往返紀錄等為證，並有相關之通訊監察譯文在卷可佐，況湯○鳳、范○婷入境後均在甲○○所屬「小白應召站」從事性交易之行為，且范○婷係甲○○之妻范○姬之堂妹，而湯○鳳則係丙○○之妻即湯○珠之親妹，足見該等大陸女子與丙○○、甲○○具有密切親誼關係，並於來台後又在丙○○、甲○○所屬應召站下從事性交易工作，甲○○與詹○偉、范○二一同往返大陸地區，就此豈有不知情之理。兼衡以甲○○在丁○○等人出發前往大陸地區之前，不僅提供資金，為其等安排機票、接送前往機場，且並有多次隨同詹○偉、范○二一同往返大陸地區，而范○婷、林○妹、湯○鳳最後均在其所經營之小白應召站從事性交易。此外以上三人部分並有相關證據資料可佐等證據資料而為論斷。並就丙○○、甲○○否認此部分之犯罪，丙○○辯稱：伊對於大陸地區女子以假結婚方式進入台灣地區的部分，並不知情，該部分係由丁○○負責等語；辯護人辯護略以：丁○○如何引進應召女子，與丙○○無關，從通訊監察譯文看不出丙○○是參與安排引進那個大陸地區女子或人頭老公等語。甲○○辯稱：伊與丁○○只是單純借貸關係，對於引進大陸地區女子假結婚部分，並沒有參與，也沒有提供資金等語；辯護人辯護略以：引進大陸地區女子范○婷、林○妹、湯○鳳是丁○○一人所為，與甲○○無關，依丙○○偵查中供詞可知，甲○○於九十九年五、六月間才加入小白應召站，而蕭○傑於九十八年間已透過丁○○安排與林○妹聯絡，並於九十九年三月間完成結婚，所有費用都是由丁○○支出，可見丙○○、丁○○於偵查中指證甲○○參與引進大陸地區女子一節，並非事實等語。而丁○○雖於第一審改證稱：伊引進大陸女子范○婷、林○妹、湯○鳳之後，丙○○、甲○○直至伊將該等女子交給丙○○之應召站賣淫，丙○○、甲○○才知道是透過假結婚進入台灣地區等語。認均不足採，予以指駁。復說明：丙○○、甲○○、丁○○就使大陸地區人民非法進入台灣地區以營利罪部分，與詹○偉、蕭○傑、范○二及某不詳身分之成年人有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯等旨。
已詳載所憑之證據及認定之理由。
原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。丙○○、甲○○、丁○○上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
刑事訴訟法第三百十條第二款規定，對於被告有利之證據不採納者，應於判決書中記載其理由。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨意，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。上訴人等之上訴理由所載之證據資料，雖非為不利於上訴人之證據，然亦不足據以推翻原判決所確認之事實，而為有利於上訴人之認定。原判決未於理由中一一論斷說明，雖較為簡略，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，仍不得執為合法之第三審上訴理由。
四、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決以行為人之責任為基礎，說明第一審審酌丁○○所犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，其犯罪之一切情狀，就所犯三罪，各處有期徒刑三年六月，並定應執行刑有期徒刑六年六月，已充分審酌刑法第五十七條所定之科刑情狀事由，並無違反罪責相當原則及比例原則，亦均屬妥適，而予維持等旨。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。丁○○上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。其並請求從輕量刑，因本件為程序判決，亦無從准許。
五、至上訴人等四人其他上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，應認乙○○、丙○○、甲○○之上訴，丁○○關於非法使大陸地區人民進入台灣地區、媒介女子為性交易部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
貳、丁○○犯使公務員登載不實罪部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丁○○所犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，原審係依刑法第二百十四條論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。丁○○就此部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。（乙○○、丙○○、陳世偉就使公務員登載不實罪部分，並未上訴，附此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦法官 劉 興 浪法官 黃 斯 偉法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十九 日
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