最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三三六一號上 訴 人 何智輝選任辯護人 詹文凱律師上 訴 人 熊名武選任辯護人 林志豪律師
蕭仰歸律師上 訴 人 溫世才選任辯護人 王東山律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月三十一日第二審更審判決（一０一年度金上重更（三）字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八二一六、一八五三一號，九十三年度偵字第五八三四、五八
三五、五八三六、七三八七、七三八八、七六四０號），提起上訴（何智輝由原審選任辯護人詹文凱律師代為上訴），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決撤銷第一審關於上訴人何智輝、熊名武、溫世才部分之科刑判決，比較新舊法，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯關係從一重仍論處何智輝共同犯藉勢藉端勒索財物罪刑，熊名武非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯藉勢藉端勒索財物罪刑，以及溫世才非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯藉勢藉端勒索財物罪刑。
貳、上訴意旨
一、何智輝上訴意旨略以：㈠、原判決未具體指出何智輝如何假藉權勢為何種行為，且對何智輝為台灣農林股份有限公司（下稱農林公司）協調爭取發放施工獎勵金之行為，與對行政院國家科學委員會（已改為科技部，下稱國科會）預算之合法性提出議案之間，有何因果關聯，欠缺必要之證據與說明，對於獎勵金之發放有無不法、發放原因係依據法令或受迫，均避而不談，對於所引罪名之重要構成要件內涵竟予忽視，有理由不備之違法。㈡、依證人陳季媛等人證言及苗栗縣政府回函等資料，可知國科會所屬科學工業園區管理局（已改為新竹科學工業園區管理局，下稱科管局）發給農林公司獎勵金並無不法，該局原先不發係為節省公帑，並無法律上原因。原判決對此等有利證據未說明不能採納之理由，自屬理由欠備。㈢、何智輝與溫世才間之電話對話，其真意非如原判決之闡釋，該通話亦非何智輝與科管局人員之通話，不可能成為勒索之手段，相關公務員也不會因此而受到脅迫，原判決引為論罪依據，同非適法云云。
二、熊名武上訴意旨略稱：㈠、本件通訊監察書核准監察對象為何智輝，竟對溫世才使用之0000000000號電話實施通訊監察，即係脫法行為，且卷內之通訊監察作業報告及譯文，未記載製作年月日與製作人所屬機關，並經其簽名，與法律規定之程式不合，原判決率認通訊監察符合法定程序，而採其錄音紀錄與譯文，當然違法；原判決認除通訊監察譯文外，其餘具傳聞性質之各證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定有證據能力，惟其理由說明與法律規定本旨有違，亦非綜合審酌製作之過程、內容、功能等情況及是否具備合法可信之適當性保障，復未說明何者為文書證據，何者為物證，皆有可議。㈡、綜觀卷內證據資料，祇能證明係何智輝與溫世才共同為之，無從證明熊名武參與或實行任何行為；縱依原判決確認之事實，熊名武亦僅為同謀共同正犯，原審認定有犯意聯絡與行為分擔，有理由矛盾之違誤。㈢、依陳季媛等人證言及苗栗縣政府回函等資料，可見一般私地不論坡度若干，均於地主出具同意配合施工文件時，即通案發給每公頃新台幣（下同）120 萬元獎勵金，並未區分可開發區、限制開發區、保育區而異其金額，故農林公司要求發給獎勵金非無所本。若熊名武主觀上確信有獲得獎勵金之正當原因，而推由何智輝迫使科管局給付，應僅涉刑法第三百零四條第一項之強制罪，如自信得要求科管局衡平給付獎勵金係屬誤認，是否有「所犯重於所知，從其所知」之適用，原判決就此等主觀要件均未調查審認，有不適用法規、判決理由不備與矛盾之違失。㈣、依原判決之認定，熊名武應無為農林公司持有獎勵金之意思，亦非易合法持有為不法所有，竟認另成立業務侵占罪，適用法則顯然不當；既認定熊名武將獎勵金挪用，該獎勵金若未現實入帳，即不得填製會計憑證並記入帳冊，自與商業會計法第七十一條第四款故意遺漏之構成要件不該當。原審竟論以該罪，又未查明有無及已致何項財務報表發生不實結果，並敘明其依據與理由，俱非適法。㈤、形式上，農林公司已與科管局簽訂協議價購契約書，實質上，雙方已達成每公頃土地至少自900 萬元扣減地價補償費及實支地上物補償費後，就其差額給付獎勵金。原判決未確認獎勵金之合計金額是否仍在評審會決議範圍以內，竟認科管局得因內部裁量因素，與農林公司協議價格，因而認定至民國九十年十一月十六日間，雙方就獎勵金尚未達成協議，顯然違法。㈥、倘獎勵金尚未達成協議係屬無誤，依憲法第十五條及最高行政法院關於適用土地徵收條例第十一條規定之法律見解，科管局仍應依土地徵收條例第十一條後段規定進行徵收作業，發給每公頃120 萬元獎勵金，始為合法。原判決消極未適用此等法律，任由科管局違法侵害，甚至入人於罪，亦有違失。㈦、縱原判決認定無誤，熊名武與何智輝各有目的，即應分就各該行為負責，難認二人為共犯；縱熊名武對何智輝交付饋謝，冀望其嗣後能以立法委員身分職務為農林公司爭取45.3公頃保育地之獎勵金，亦祇能認係對職務上行為交付賄賂，而依當時之法律，對不違背職務之行為行賄者，尚不得論以行賄罪。㈧、45.3公頃保育地係開發所必須或不可或缺者，本應發放獎勵金，原判決認係不可開發土地，價值極低，理由尚有不備；科管局原已同意按每公頃120萬元發放獎勵金之0.2167 公頃部分，原判決於理由說明不另為無罪之諭知，於核計藉勢藉端勒索財物數額時，又按保育地每公頃115 萬元扣除，彼此牴觸矛盾。㈨、原判決認定共同藉勢藉端勒索之獎勵金5209萬5000元係農林公司所有，熊名武事後基於業務侵占之犯罪行為取得該款，而農林公司為法人，非藉勢藉端勒索財物之共犯，即不能於熊名武之主文項下宣告追繳並發還此款，竟為宣告，應有違誤；共同正犯間如應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳或抵償之責，即違反罪刑相當、個人責任及罪責相當原則，原審未分別認定上訴人等三人犯罪所得各若干，逕引司法院院字第二０二四號解釋，諭知三人應就5209萬5000元連帶追繳發還科管局，適用法則有所不當。㈩、縱熊名武使農林公司九十年、九十一年度財物報表發生不正確結果之認定係屬無誤，該行為是否與行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款之要件該當？有無法規競合等關係？原判決未予審認說明，同有違誤。、原判決就證人溫世才、魏哲和等人有利之證言，及熊名武提出之相關事證與法令，俱未審酌並說明其理由，僅採不利之證述，亦非適法。、原判決未就貪污治罪條例第二條、第三條為新舊法比較適用，其主文諭知熊名武非公務員與依據法令從事公務之人員共同藉勢藉端勒索財物罪，紊亂適用貪污治罪條例之新舊法規定，據上論結欄援引修正後貪污治罪條例第三條，前後牴觸，均屬理由矛盾云云。
三、溫世才上訴意旨略謂：㈠、通訊監察書核准監察對象是「何先生」，不得對溫世才使用之0000000000號電話實施監聽，對「何先生」之監聽已長達一年，未見有何急迫性，是否蓄意脫法而濫行監聽。原判決認該通訊監察之錄音有證據能力，並予採信，係對通訊保障監察法之任意擴大解釋，嚴重違憲，且有違背證據法則、適用法則不當、理由不備等違法。
㈡、原判決認為未依法具結之筆錄，祇要當事人表示沒有意見，即可援為判決依據，與實務通見有違；被告以外之人於偵查中之筆錄，縱已具結，因未經交互詰問，豈能因審判時已具結作證，即謂已經治癒；證人孫義洋於調查時之陳述，是否經合法調查？有無證據能力、證明力？證人汪之閎等人於檢察事務官詢問時之陳述，原判決未說明是否有證據能力，難謂合法。㈢、陳季媛等人之證言及苗栗縣政府回函等，均證實系爭保育區土地列入開發範圍為必須或不可或缺者，此等有利證據，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違誤。㈣、共同正犯間如應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳或抵償之責，即違反罪刑相當、個人責任及罪責相當原則。原判決既認溫世才未得分文，又明知最高法院之實務通見已不採連帶追繳，仍引用不合時宜之司法院院字第二０二四號解釋，諭知溫世才應就5209萬5000元與何智輝、熊名武連帶追繳發還給科管局，適用法則有所不當。㈤、證人王莉娟、許勝昌曾於一０四年十月二十九日於原審法院作證，原審於審判期日未提示此二證人之筆錄或告以要旨，有未依法踐行調查證據程序之違誤。㈥、原判決主文關於何智輝部分未記載「公務員」，溫世才部分載為「非公務員與依據法令從事公務之人員……」，應有違誤。㈦、原判決主文宣告所得財物5209萬5000元應與何智輝、熊名武連帶追繳並發還科管局，然事實欄記載「四、藉勢藉端勒索財物及業務侵占科管局九十一年五、六月發放農林公司之5234萬4205元獎勵金部分……」，顯相矛盾。究竟係5209萬5000元或5234萬4205元？藉勢藉端勒索財物之面積係45.5公頃或45.3公頃？何智輝於九十年十二月間是何身分、有何職務而得指示孫義洋針對國科會所掌事項研究問題提案？原判決俱未說明所憑之理由與證據，其關於構成要件該當性之說明幾與歷次有罪判決相同，可見原判決未依最高法院前撤銷發回意旨予以補正，自非適法。㈧、本案係基於同一份協議價購契約所得請求之獎勵金，性質上為合法利益，原判決認一部分是不法利益，一部分不是，顯違背法令；縱何智輝杯葛預算以促使科管局履約，應僅成立刑法第三百零四條之強制罪，不得論以貪污治罪條例之罪。㈨、雙方遇有爭執，即繼續召開會議協商，亦徵詢律師意見，溫世才因受歷來主張有法律上原因的律師群之意見所影響，主觀上認為農林公司有獲發獎勵金之法律上原因，自無不法所有之故意，更未與何智輝有犯意聯絡及行為分擔。原判決未審酌修正刑法第十六條、刑法第十四條第二項規定及司法院解釋理由書之意旨，未審酌人民不服從及抵抗權等法理原則，未仔細查證李界木違反行政法規範上之禁止恣意原則、誠實信用或禁止過當原則，未指駁辯護人所指具體明確之法理原則，竟為相反認定，均有違誤。㈩、依原判決之認定，溫世才、熊名武使用農林公司印章以領取獎勵金而予侵占，是否尚犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪，而與業務侵占等罪有牽連犯關係，並為間接正犯？竟付之闕如，饒有違誤。、原判決採信證人李界木之證詞等，認定獎勵金須俟土地糾紛全部解決始得發放，應有違誤。、原審之前審曾認為溫世才之犯罪情狀堪以憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑，原判決漏未依此規定減刑，有違罪刑相當原則，並有疏忽量刑規定標準之違誤。請憫念一切情狀，為緩刑之諭知云云。
參、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：
一、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：㈠、何智輝自八十八年二月一日起至九十四年一月三十一日止，為立法委員，其中九十一年二月一日起擔任立法院「預算決算委員會」召集委員，得議決委員會之議程，並於委員會會議擔任主席，有審查預算案決算審核報告案及有關主計審計等事項議案之權，為依法令從事公務之人員。熊名武自八十五年起擔任農林公司董事長，係商業會計法所稱之商業負責人，溫世才擔任農林公司董事長熊名武之特別助理，二人均為從事業務之人。緣國科會所屬科管局為擴建新竹科學工業園區用地，選定苗栗縣銅鑼鄉、竹南鎮辦理用地取得等開發事宜。銅鑼基地中農林公司之土地約319.5公頃（其中約48公頃為坡度大於40%之山坡地，約45.3公頃為保育區土地〈下稱保育地〉，其餘22
6.2167公頃為一般土地），依土地徵收條例第十一條規定須未達成價購協定始得徵收，亦即採協定價購先行原則，科管局遂與農林公司進行土地價購協商，雙方就「土地價款」及「地上物補償費」並無歧見，惟就農林公司要求另發給獎勵金部分，雙方意見未能一致，熊名武遂請時任立法委員之何智輝爭取發放獎勵金。科管局與農林公司自八十九年十二月二十六日起多次協商，至九十年一月十九日舉行「簽訂園區四期擴建用地銅鑼基地土地協定價購契約書會議」，雙方簽訂土地協定價購契約書，科管局同意酌給獎勵金，惟獎勵金之計算「另案研商」，並俟地上物徵收程序完成，各項補償費確定後，由苗栗縣政府核算，由科管局一次給付，當日先預付1 億元獎勵金。其後雙方就發放獎勵金之「面積、單價、發放時機」等事項，經多次協商，皆未達成共識，科管局遂未再召開協商會議。㈡、熊名武因私人資金需求，亟欲取得獎勵金挪供己用，乃與亦有貸款本息急待清償之何智輝及知情之溫世才，共同基於意圖為熊名武及何智輝不法所有，侵占熊名武及溫世才因業務而持有獎勵金之概括犯意聯絡，約定由何智輝要求科管局之上級機關國科會介入主導協商，所發放之獎勵金由何智輝與熊名武分潤。何智輝即於九十年十二月間，指示助理孫義洋（已不起訴處分確定）針對國科會所掌事項研究問題提案，並於國會辦公室內與國科會主委魏哲和、副主委黃文雄見面，要求轉知科管局發給農林公司獎勵金。國科會乃於九十年十二月二十一日召開「研商科學工業園區銅鑼基地獎勵金法律基礎事宜會議」，何智輝到場要求發放每公頃120 萬元獎勵金，何智輝又於同年月二十六日上午邀魏哲和、黃文雄及科管局局長李界木等人至立法委員休息室進行預算協商時，質問為何尚不發放獎勵金，李界木乃指示科管局簽辦並通知溫世才領取1 億7120萬元獎勵金支票（依九十年十二月二十一日會議內容先發放226 公頃《319公頃扣除93公頃為226公頃》，每公頃以120 萬元計算，扣除已預領之1 億元），熊名武遂將其持有之農林公司印章交給溫世才攜往科管局領取支票，於支票上蓋用農林公司印章背書後，指示溫世才存入熊名武私設於第一銀行中崙分行之農林公司帳戶，並指示溫世才偕同何智輝之助理許文龍一起搭何智輝司機何信生駕駛之汽車前往銀行提款，一起予以侵占花用（其中1 億3000萬元交給何智輝，其餘由熊名武使用）。㈢、依九十年十二月二十一日會議結論，仍有45.3公頃保育地是否發放獎勵金之爭議問題未決。科管局遂依此會議結論委請律師出具意見書，並於九十一年一月十六日舉行「園區四期擴建用地銅鑼基地配合施工獎勵金第5 次協議會」（何智輝及孫義洋亦出席），會議中對是否給付45.3公頃保育地獎勵金，雙方仍有爭議。熊名武因私人資金需求，亟欲再取得該45.3公頃保育地獎勵金挪供己用，而何智輝前與熊名武共同朋分侵占農林公司之獎勵金，為回饋熊名武，乃與熊名武及知情之溫世才，均明知就45.3公頃保育地獎勵金部分，雙方仍有爭議，農林公司無請求發放之權利，三人竟基於共同藉勢藉端勒索財物之犯意聯絡，謀議憑藉何智輝於九十一年二月一日至同年六月二十一日擔任立法院「預算及決算委員會」召集委員，有議決委員會之議程，並擔任該委員會會議主席，有審查預算案決算審核報告案及有關主計審計等事項議案之權勢，及在立法院針對國科會預算提案之事端，以逼勒科管局同意發放45.3公頃保育地獎勵金，乃由何智輝於九十一年四月十八日針對國科會提出數項議案，其中尤以要求將原編入國科會下而為附屬單位預算之非營業基金「國家科學技術發展基金」（下稱科發基金），改為設置於行政院下之單位預算，全部歲入及歲出均須詳列於總預算中，對於因應瞬息萬變之科技發展，科技預算執行之彈性造成嚴重衝擊，引起國科會及科管局之恐慌。李界木恐獎勵金之問題未解決，將致科發基金之科技預算生變，於九十一年五月二日再召開協議會（孫義洋受何智輝指示代表出席），會議中科管局與農林公司尚無共識之際，孫義洋在場不悅表示：「何委員在等」等語，並要求主持人即科管局副局長顏宗明打電話給何智輝，何智輝表示：「你們儘快發放就是了」、「那就115 萬元了啦」等語，科管局恐於何智輝提案審查科發基金預算議案之權勢事端，顏宗明遂依何智輝意見裁示，作成會議結論：「科管局初步同意農林公司所提建議，就涉爭議之45公頃保育地獎勵金部分以每公頃115 萬元核計發放配合施工獎勵金（經核計目前未發給部分面積為 45.5167公頃《即45.3公頃保育地及先前未發0.2167公頃可開發土地》，應發給總額為5234萬4205元），及由農林公司依90年12月25日提供之切結保證書內容負責處理租佃糾紛，惟科管局需陳報國科會核定，於國科會核定後2週內1次全數發放」，改變科管局自九十年十月十一日第二次協商會議以降均堅持
45.3公頃保育地不發放獎勵金之立場。㈣、科管局旋將會議結論陳報國科會，國科會迅於隔日即九十一年五月三日核定同意，惟科管局於同年五月九日接獲具名之佃農陳情，略以農林公司與佃農間尚有爭議未處理，請暫勿發放獎勵金等語，李界木乃批示佃農問題未處理部分之獎勵金1674萬4205元暫不發放，僅先發放無佃農爭議部分之3560萬元，熊名武乃指示溫世才於同年五月十三日至科管局領取3560萬元支票。
㈤、九十一年六月五日，何智輝指示孫義洋偕同溫世才再至科管局，重申佃農爭議部分業據農林公司提出切結保證書，應即發放剩餘獎勵金1674萬4205元。因九十一年六月間為立法院院會處理委員會議案之關鍵時刻，科管局恐於何智輝刻正審查科發基金預算議案之勢，顏宗明乃於九十一年六月十三日致電何智輝，告以翌日即可領取，同日何智輝打電話給溫世才表示：「你明早就去，我說你拿到東西，我才會給它通過，要不然嘿！嘿！」、「對，他剛剛副局長打電話給我，說他馬上通知你」、「那你明天一早就過去嘛！你拿到後就打電話給我，你說你已經拿到了，我再給它通過」、「這些人就是不見棺材不流淚，那有用」等語。九十一年六月十四日上午9 時起，立法院院會開始處理委員會議案，科管局電催溫世才儘速前來領取獎勵金，領到後務必轉告何智輝，溫世才於當日上午10時許至科管局領取支票，何智輝於電話中向溫世才查問：「已經收到了嗎？」、「好、好，你確定我就把它過了喔」、「你快到台北了沒有？」、「是16勾沒錯吧？」、「你趕快去把它處理喔」、「你把它換，把它弄出來」等語。何智輝就其九十一年四月十八日所提有關科發基金議案，雖於確認科管局發放獎勵金完畢後欲撤回議案，惟因親民黨立法委員李桐豪反對，致該議案逕付院會表決，嗣經院會表決通過。國科會乃於隔年（九十二年）提案修正科學技術基本法，明定科發基金以附屬單位預算編列因應。上訴人等三人因此共同憑藉何智輝擔任立法委員及立法院「預算及決算委員會」召集委員之權勢與針對科發基金預算提案之事端，逼勒科管局發放農林公司45.3公頃獎勵金（每公頃115 萬元，合計5209萬5000元）。㈥、溫世才領取該二張獎勵金支票（即3560萬元、1674萬4205元，合計5234萬4205元，其內包括保育地之5209萬5000元，及可開發土地中剩餘之0.2167公頃，每公頃115 萬元，合計24萬9205元在內）後，上訴人等三人承繼前述共同業務侵占之概括犯意聯絡，由熊名武指示溫世才將此二張支票陸續存入銀行帳戶，再轉存入熊名武私設於合作金庫銀行永吉分行設立之農林公司帳戶，予以提領花用。㈦、熊名武為農林公司董事長，係商業會計法所稱之商業負責人，明知農林公司陸續向科管局領取獎勵金1 億7120元（即九十年度）、3560萬元、1674萬4205元（後二者為九十一年度）等款項，為掩飾其業務侵占上開獎勵金之犯行，竟基於故意遺漏會計事項不為記錄，致財務報表發生不實結果之概括犯意，在九十年度、九十一年度編列財務報表時，利用不知情之成年會計人員，故意遺漏此項收入而不登載於農林公司之損益表、現金流量表及資產負債表等財務報表上，致使農林公司此二度之財務報表發生不正確之結果等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明就藉勢藉端勒索財物與侵占部分，上訴人等三人均有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，均為共同正犯之論據，且就彼等否認犯罪之所辯，如何不足採信，部分證人之證言或卷內證據如何不能為其三人有利之證明等，亦於理由內詳加指駁、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨謂其等主觀上確信有獲得獎勵金之正當原因，縱屬誤認，亦屬所犯重於所知，應從其所知之強制罪論罪云云，係徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭辯，非合法之第三審上訴理由。
二、通訊監察係利用通訊種類、號碼之監察，以蒐集、獲取犯罪證據，其監察對象可能已知或尚未確知，蓋線報之初，相關個人基本資料難免殘缺不全，且我國社會借用他人名義申辦電訊設備使用，或將自己申辦之電話交付他人使用者，所在多有，是以通訊種類、號碼等事項始為通訊監察書記載之重點，倘聲請通訊監察機關依其僅有之線報而為略載，既非蓄意為不實捏造，而監聽結果，確依核准監聽之電話號碼獲得犯罪證據，縱然所載「監察對象」與所載監聽號碼使用人不一致，因其彼此間具有一定之關聯性，自無違法可言。本件由檢察官核發之通訊監察書記載監察對象為「何先生」，其附件之監聽號碼記載為「0000000000」，溫世才等人亦坦承此門號係溫世才所持用，為溫世才與何智輝之對話，且就通訊監察譯文所載通話內容皆不爭執，原判決因認監聽程序合法，要無不合。查該通訊監察譯文上雖未詳載製作日期並經製作人簽名、蓋章，然既係依據合法監聽之錄音翻譯而成，無礙於其監聽之合法及內容之真實性，原審認為依此監聽錄音製作而成之通訊監察譯文具有證據能力，不能指為違法而據為合法之第三審上訴理由。
三、依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，如經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。此規定係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言。又被告之反對詰問權，指被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，被告對此詰問權自有處分權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格者不同。本件檢察官、上訴人或其選任辯護人於原審已同意所有被告以外之人之審判外陳述（包含言詞及書面陳述、通訊監察譯文等）有證據能力，原判決乃說明審酌此等審判外陳述作成時之情形，認為適合作為證據之理由，因而採為證據，並無違法。再證人依法應具結而未具結者，其證言依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，固不得作為證據，然原判決並未認為證人應依法具結而未具結之陳述，祇要當事人表示沒有意見，即可作為判決之依據，上訴意旨執此指摘，顯與卷內證據資料不符，非合法之第三審上訴理由。
四、憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」，揭示法院獨立審判，不受他人干涉、拘束原則。又刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他行政、立法、考試、監察機關或其他法院判決認定或見解之拘束。原判決已就依土地徵收條例第十一條規定，需用土地人與所有權人未能達成價購協議時，始得申請徵收，即採協定價購先行原則，科管局遂與農林公司進行土地價購協商，協商時就發給獎勵金之面積、單價、時機等部分，尚未達成協議，上訴人等三人即憑藉何智輝擔任立法委員及「預算決算委員會」召集委員之權勢，以國科會預算提案之事端，逼迫科管局依其要求之面積、單價、時機發放獎勵金等旨，詳加論述、說明，並無上訴意旨所云與憲法或行政法之何原理原則相違背之情形。
五、關於「共犯」，學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」。「聚合犯」指二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行，如刑法之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，其數人間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇；至於「對向犯」則係二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯。依此，行賄者與受賄者固非明文規定之共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），然犯罪事實之認定，乃事實審法院自由判斷之職權，本件依原判決確認之事實，係上訴人等三人朝同一目標共同參與犯罪之實行，亦即原判決認定上訴人等三人共謀憑藉何智輝擔任立法委員及「預算及決算委員會」召集委員，有議決委員會之議程、審查預算決算及提出議案之權勢，在立法院針對國科會預算提案之事端，逼勒科管局再發放保育地之獎勵金，三人亦分工合作，以取得該款，並予朋分等情，並非認定何智輝分取之財物係熊名武所行賄之款項。上訴意旨以其自行認定之事實，憑以指摘原判決違背法令，顯非依據卷內資料指摘，難謂係合法之第三審上訴理由。
六、原判決事實認定科管局同意就一般土地226.2167公頃部分按每公頃120萬元發給獎勵金，九十年一月間先給1億元，九十年十二月間給1 億7120萬元，剩餘0.2167公頃之獎勵金固非被逼勒而給付，惟此部分與被逼勒給付之45.3公頃保育地部分，於九十一年五、六月間合併以每公頃115 萬元計算給付（即45.3×115萬元＝5209萬5000元，0.2167×115萬元＝24萬9205元，交付金額分別為3560萬元及1674萬4205元之支票）。所有獎勵金，除1億元未被侵占外，其餘1億7120萬元、3560萬元、1674萬4205元皆陸續遭上訴人等三人侵占等情。
從而原判決認定藉勢藉端勒索之財物為5209萬5000元，並無上訴意旨所指理由矛盾之違法情形。
七、一０五年七月一日修正施行前之貪污治罪條例第十條第一項規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳之財物，究應「沒收」或「發還被害人」，應依不同情節定之，有被害人者，應發還被害人，無被害人時，始得沒收。在共同犯罪，其所得財物應予「沒收」時，因非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用，且應受法律保留原則之限制，故犯罪所得財物之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近一致之見解。惟此係針對共同犯罪所得財物應如何宣告「沒收」之見解，並未涉及如何「發還被害人」之問題。而司法院院字第二０二四號解釋謂「追繳贓款。以屬於公有者為限。私人被勒索之款。如已扣押者。應發還受害人。否則經受害人請求返還。不問其共犯（包括教唆犯、正犯、從犯）朋分數額之多寡。對於贓款之全部。均負連帶返還之責任。其有未經獲案者。得由到案之他共犯負擔。」是以該犯罪所得財物，如應發還被害人時，仍應連帶追繳。原判決認上訴人等三人共犯貪污治罪條例第四條第一項之罪，依司法院院字第二０二四號解釋意旨，諭知該藉勢藉端勒索所得之財物，應連帶追繳，並發還被害人科管局，於法無違。上訴意旨徒憑己見，就此任意指摘，顯與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
八、刑事訴訟法第三百零九條規定「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪」，至於罪名應如何記載，法無明文。如主文之記載已適合顯示判決論處之罪，能與其他罪名區別，且符合理由之論斷者，即不得謂為違法。本件原判決主文關於上訴人等三人之記載，均已足顯示該判決論處之罪，無違法可言。
九、基於上訴利益之原則，上訴人不得為自己之不利益上訴，熊名武上訴指摘其有關財報不實部分，除涉犯商業會計法罪外，尚犯較重之證券交易法第一百七十四條第一項第五款等罪，係為自己之不利益上訴，依上說明，顯非合法。又原判決係認定熊名武將其持有之農林公司印章交給溫世才領取獎勵金支票，再於支票上蓋用該印章背書後存入銀行等情，並未認定渠等行使及偽造何種私文書，上訴理由指尚犯行使偽造私文書罪，亦非適法之第三審上訴理由。
十、王莉娟、許勝昌於一０四年十月二十九日在原審證述有關農林公司提出退耕同意書、保證書之審核作業經過，暨彼等奉命簽辦而發放獎勵金之經過等證詞，原審於審判期日固漏未提示或告以要旨，然縱除去此部分證言，依卷內其他證據，本件仍應為同一認定，此程序上瑕疵於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。
、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人等三人之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認溫世才本件犯罪客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。
、上訴人等三人其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
肆、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。上訴人等三人所犯重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連犯不得上訴第三審之業務侵占罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，溫世才所請諭知緩刑，無從斟酌；況其主刑部分經原審判處有期徒刑五年六月，亦不符得為緩刑宣告之要件，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 王 復 生法官 吳 三 龍法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十七 日
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