最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三三八六號上 訴 人 邵凌巧（原名梁家綾）選任辯護人 洪銘憲律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年四月六日第二審判決（一○四年度上訴字第六九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第八五一一、一三一六五、一三一六六、一三八五九號，一○三年度毒偵字第九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、施用及販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人邵○巧違反毒品危害防制條例及藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審關於如原判決附表（下稱附表）一編號1、2及附表二編號1至6、8至10、14各罪
刑部分，暨關於轉讓禁藥無罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（即附表一編號1、2）、販賣第二級毒品（即附表二編號1 至6、8至10、14）、轉讓禁藥各罪刑；另維持第一審論處上訴人施用第一級毒品、販賣第一級毒品（即附表一編號3、4）、販賣第二級毒品（即附表二編號7 、11至13、15、16）各罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴（以上各罪均處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。所為論斷說明，與卷證資料悉無不合，並不違反經驗法則與論理法則，不容任意指為違法。
三、原判決關於轉讓禁藥甲基安非他命部分，係綜合上訴人於偵查及第一審審理時之自白不諱，證人王○偉於警、偵之證詞，卷附王○偉之尿液檢驗報告，及在王○偉房內查獲甲基安非他命扣案可佐，相互勾稽結果，據以判斷上訴人有如其犯罪事實三所載轉讓禁藥甲基安非他命予王○偉施用之事實；又本於證據取捨之職權行使，對於上訴人嗣後否認犯行及證人王○偉於審判中翻異前詞所為證述，核與調查所得事證不符，如何為不足採信，均已載述綦詳。本件此部分待證事實既臻明確，縱調取警方實施搜索之錄影光碟予以勘驗，亦無從推翻上開犯罪事實之認定，原審未為無益之調查，當與所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法有別。
四、原判決依據調查所得，業已說明本件並無因上訴人供述而確實查獲其他正犯或共犯之事實，不能獲毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之寬典，均論述綦詳。而依卷附移送機關台南市政府警察局刑事警察大隊函及所附職務報告覆稱：上訴人於警詢中指述其販賣毒品海洛因、甲基安非他命來源分別是向綽號「兄仔」之男子、王○宇購買，並指出「兄仔」、王○宇販毒持用之行動電話號碼，惟經警循線追查後，無法蒐集「兄仔」、王○宇相關販毒事證等語，已載明本件不論第一級或第二級毒品部分，並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯之結果。要無上訴意旨所指原審未予調查第一級毒品之上游是否因而查獲，而有調查未盡之違法可言。
五、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官，就對鑑定事項有特別知識經驗，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充之。又當事人得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人。刑事訴訟法第一百九十八條、第二百條第一項前段分別定有明文。是鑑定人之選任權，審判中在於審判長或受命法官，當事人雖得建議鑑定人之名單，但審判長或受命法官並不受其拘束。鑑定人經選任後，倘當事人認有法定拒卻事由，自得聲請拒卻，求其公允。卷查原審囑託衛生福利部嘉南療養院（下稱○○療養院）對上訴人於本件行為時（即犯罪事實一至三）之精神狀態進行鑑定前，曾發函徵詢上訴人及其辯護人之意見，經原審選任之辯護人洪銘憲律師具狀陳報：「被告邵○巧亦無意見」等語，上訴人亦依期自行前往配合鑑定，則原審囑託○○療養院為本件相關事項之鑑定人，於法尚無不合，並無上訴意旨所指選任程序不當之違法情形存在。又原審囑託○○療養院進行鑑定時，已詳細說明鑑定之標準，並由該院精神科專科醫師依囑託內容進行鑑定。觀諸鑑定報告係綜合上訴人個人史、精神疾病史、身體檢查、實驗室檢查、心理衡鑑及精神狀態檢查結果，並參考本件相關卷宗資料，而認定上訴人雖有「安非他命使用障礙症」以及「海洛因使用障礙症」，通常僅會儘快、儘可能的去取得毒品，其行為過程的邏輯性、記憶力、計畫能力皆應正常，判斷力與衝動控制能力較不受影響；上訴人亦有高度疑似「反社會性人格」，但為本件行為時，其辨識其行為違法之能力或依其辨識而行為之能力應無減損。核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，且經原審依法調查時，上訴人及其辯護人亦未爭執鑑定程序有何瑕疵，或鑑定報告之理由與結論有何矛盾之處，原判決勾稽後採為認定上訴人為本件各犯行時，並無刑法第十九條之不罰或減輕其刑之情形存在，並非無據，無違法可言。上訴意旨執此指摘原判決有認事用法不當之違法，亦非第三審合法之上訴理由。
六、依上所述，本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品大麻部分：
一、按上訴得對於判決一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品大麻部分（即原判決犯罪事實一、四部分），原審分別依毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 胡 文 傑法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十七 日
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