最高法院刑事判決 一○五年度台上字第四五六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱垂貞選任辯護人 袁健峰律師上 訴 人即 被 告 林光華選任辯護人 顧立雄律師上 訴 人即 被 告 馮定國選任辯護人 邱群傑律師
蕭仰歸律師被 告 許舒博選任辯護人 蔡世祺律師
賴彥杰律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年九月二十五日第二審更審判決（一０二年度重矚上更㈡字第三六號，起訴案號：最高法院檢察署特別偵查組九十六年度特偵字第一、六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱垂貞、林光華、馮定國部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即邱垂貞、林光華、馮定國）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告邱垂貞有罪，上訴人即被告林光華、馮定國（以上三人下稱邱垂貞三人）無罪等部分之判決，改判論邱垂貞共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂；林光華、馮定國依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂等罪刑，就邱垂貞被訴另收取賄款新台幣（下同）十萬元，馮定國被訴另於民國（以下未註明為西元者亦同）八十七年六月間收取賄款二十萬元（並說明另收取五萬元部分未經起訴，非本件審判範圍）部分，則以此部分不能證明二人犯罪，均說明不另為無罪諭知之判決，固非無見。
二、惟查：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，係指同法第一百五十九條之一至之五所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及得心證理由，若不為此項說明，或所為說明與法律規定不符，即遽採為被告犯罪之證據，自有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決就本案相關證人證言之證據能力部分，於其理由（下同）壹、二、（一）說明：「證人徐慶松、卓播儒、林金水、林承斌、邱秋成、邱茂雄、陳文宏、賴淑娞、蘇貫中於案發後分別接受法務部調查局台北市調查處（下稱北調處）調查員詢問而為之證述，經辯護人等認無證據能力，而上開證人於警詢中之證言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞例外之情形，依法自無證據能力。」（原判決第一三頁）似認證人徐慶松、卓播儒、林承斌、邱秋成、陳文宏於北調處詢問之陳述均無證據能力，應不得作為邱垂貞三人有罪之證據。然：
⒈原判決就認定邱垂貞有罪部分，仍引用卓播儒（九十一年度
〈原判決誤載為九十九年度〉查字第九九號偵查卷，下稱偵查卷，㈥第一四頁）、邱秋成（偵查卷㈤第二九五、二九六、二六七頁）、徐慶松（偵查卷㈤第一六二頁）於北調處詢問之陳述（原判決第二五、二六、二八、二九頁）；就認定林光華有罪部分，亦引用徐慶松（偵查卷㈥第三０頁）、林承斌（偵查卷㈧第三三、三四、三八頁，九十四年度他字第三九四七號偵查卷，下稱偵他卷，㈠第三八頁）、陳文宏（偵查卷㈧第四四至四六頁）於北調處詢問之陳述（原判決第
三六、三八、三九、四０頁）；就認定馮定國有罪部分，則引用徐慶松（偵查卷㈥第三四頁）於北調處詢問之陳述（原判決第四七頁），資為論罪之依據，揆諸上開說明，已有適用法則不當之違背法令。
⒉原判決雖又以上述證人於北調處詢問之陳述，「其中部分經
原審（按指第一審）勘驗錄音內容之筆錄，與原審勘驗結果不符者，被告及其辯護人等均同意以原審勘驗筆錄所記載之勘驗內容引為證據，此部分依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但……上開筆錄及不符原審勘驗內容而以原審勘驗筆錄為準之部分，經本判決認定事實所引用，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。」（原判決第一三頁）。但邱垂貞三人之辯護人於原審均否認上揭證言之證據能力，有各該刑事準備書狀（原審卷一第一一六頁、第一一七頁背面至第一二０頁背面、第一四七頁）可憑。而邱垂貞三人及其辯護人等，對上揭證人於北調處詢問之筆錄內容，與第一審勘驗錄音內容之筆錄，其記載內容不符者，縱均同意以第一審勘驗筆錄所載內容為準。惟因各該勘驗筆錄所載內容與相關北調處詢問之筆錄內容具有同一性，邱垂貞三人及其辯護人等之同意，究係指對相關勘驗筆錄之證據能力部分，或僅為針對相關北調處詢問筆錄內容與勘驗筆錄內容不符者，應以勘驗筆錄之記載為準，尚非明瞭。至該勘驗筆錄是否業經原審踐行調查程序，與其有無證據能力分屬兩事，自不得據為該勘驗筆錄具有證據能力之依據。又果認邱垂貞三人及其辯護人等未主張排除前開勘驗筆錄之證據能力，該部分應得適用刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，則邱垂貞三人之辯護人否認上開北調處詢問筆錄證言之證據能力，其意義何在？此部分事實不明。原判決就此疑義未予調查、釐清，遽謂上開勘驗筆錄均具有證據能力，並引為不利邱垂貞三人之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、適用法則不當之違背法令。
㈡、偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳述，且其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查該他人犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問，使令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。但其以被告身分所為關於該他人犯罪之陳述部分，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符。惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院一致之見解。依此，被告於偵查中所為關於他人犯罪之陳述，就該他人之案件，除已符合刑事訴訟法第一百五十九條之五所定傳聞同意之要件外，原則上為無證據能力。自應依同法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三定其證據能力之有無。亦即，必於符合其先前（未具結）之陳述，具有相對可信性（與審判中之陳述不符）或絕對可信性（審判中供述不能）之情況保障，及使用證據之必要性時，始得例外賦予其證據能力。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決於理由壹、二、（四）說明：「依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應命其具結者，僅限證人、鑑定人，如係以犯罪嫌疑人之身分接受訊問，自無應命其具結之問題，經查徐慶松、卓播儒、林金水、林承斌等人於偵查中均曾因渠等當時各被指述有侵占前開參訓學員捐款，而均經檢察官以犯罪嫌疑人之身分傳訊，是就渠等各以犯罪嫌疑人身分接受偵訊部分，檢察官依法自無應命其等具結之問題，從而自不得以其等各該供述未經具結，遽指為檢察官故意不命具結而違法取得之證據，又各該供述內容經本件交互詰問程序保障被告之詰問權後，應認已經合法調查，得作為本件證據。」（原判決第一六頁）然原判決以證人於偵查中係以犯罪嫌疑人身分接受訊問，謂該陳述（包括關於其他被告犯罪之內容部分）無從命其具結，且各該供述內容經本件交互詰問程序，保障被告之詰問權，自均有證據能力云云，揆諸上揭說明，已與證據法則有違。且上開證人於偵查中未經具結之陳述，究竟如何符合「特信性」及「必要性」二要件，而得例外賦予其證據能力，原判決並未論列說明，即逕採為犯罪判斷之依據，並有判決理由不備之違法。
㈢、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決雖採用共同被告邱垂貞於原審之陳述（原審卷三第一四九至一五一頁），據為林光華不利之論斷（原判決第三五、三六頁）。然上開邱垂貞之供述，並非原審調查林光華之犯罪事實時，以邱垂貞為證人，命其具結所為之證言。而係審判長、受命法官訊問邱垂貞本人犯罪事實時之陳述。依上揭說明，原審就此邱垂貞關於林光華犯罪之陳述，未依訊問證人程序為之，其踐行之程序即非適法，原判決復未說明該證言得採為論處林光華犯罪之理由，自屬可議。
㈣、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。又貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提。而所謂職務上行為之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之行為，以為回報。公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思。故科刑判決，對於行賄者與受賄者間，是否具有行求、期約、交付，或要求、期約、收受賄賂或其他不正利益之意思？該賄賂或其他不正利益究如何與公務員職務上行為具有「對價關係」？均應在事實內翔實記載，並於理由具體闡述明白，始足為論罪科刑之依據。按：
⒈原判決事實固記載「中華民國中藥商業同業公會全國聯合會
（下稱中藥商全聯會）為謀透過修法爭取中藥商之調劑權，……自民國八十五年九月七日起……辦理『中藥從業人員培訓班』（下稱中藥人員培訓班……），並因主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下仍稱衛生署）反對未經國家考試即逕行修法賦予中藥商調劑權，當時擔任中藥商全聯會理事長之徐慶松……向參訓之中藥商及中藥從業人員（下稱參訓學員）提出向立法委員『遊說修法』之構想，並以中藥商全聯會名義向參訓學員發動樂捐，企圖以金錢攻勢，假藉支付『贊助金』名義等方式，賄求立法委員行使關於藥事法第一百零三條修正案（下或稱系爭修正案）之提案、表決等法定職務行為，冀能不經國家考試而直接取得調劑權。……並由前揭參訓學員推舉時任台北縣（已改制為新北市）中藥商公會理事長卓播儒、中藥商全聯會常務理事林承斌、台北市中藥商公會理事長林金水、桃園縣（已改制為桃園市）中藥商公會理事長邱秋成、台中縣（已改制為台中市）中藥商公會理事長張慶恭等五人，共同組成藥事法第一百零三條修正案修法推動小組（下稱修法推動小組），與徐慶松共同負責遊說立法委員，並決定行賄立法委員之『贊助金』額度及統籌支用所募得款項。」邱垂貞、林光華並於「徐慶松、林承斌、卓播儒、涂錦裕等人分別依與其等之『允諾或期約』，視其等出力協助之情形，於下述時地，一次或連續多次假藉『贊助金』名義交付其等如下之賄賂時，均予以收受賄款」，並各有如事實所載職務上行為。然依上開事實二、（一）至（三）、三之記載，邱垂貞、林光華係因徐慶松等之「遊說、請託」及「允諾或期約」，而為職務上行為及收受賄款。但該「遊說、請託」，是否同時有「允諾或期約」賄款行為？該「允諾或期約」究係何時以何方式為之？有何證據可供證明？否則如何據認邱垂貞、林光華於事實所載之全部行為，均係因「允諾或期約」賄款所致，且均屬其職務上之行為？原判決就邱垂貞部分，未於事實詳予載明徐慶松等如何、何時「允諾或期約」賄款，復未於理由說明其論斷之依據，已有判決不載理由之違背法令。原判決就林光華之「允諾或期約」賄款部分，事實雖記載「1.……（修法推動小組）於八十六年上半年間某日，推由林承斌與林光華聯繫並告知願餽贈二百萬元『贊助金』賄款之行求，當時林光華雖忙於競選新竹縣長，但仍同意幫忙而為期約」、「4.立法院該會期於同（八十六）年五月三十一日休會，徐慶松等人自同年十月間以後，又開始推動本件藥事法修正案，……決定在本件藥事法第一百零三條修正案一讀會前，由林承斌負責致送林光華二百萬元，以便一讀會得順利通過……林承斌乃向林光華表示中藥商全聯會要致送二百萬元，請林光華繼續支持推動邱垂貞領銜提出之藥事法第一百零三條修正案，經林光華表示同意。」「5.……推由林承斌於八十六年十一月間某日，依前揭期約之內容藉林光華競選新竹縣長之際，電話聯絡林光華本人，洽談……給付二百萬元……。」然原判決關於邱垂貞部分，已認定「……旋由任院會第三會期程序委員之李俊毅擬具意見，將提案排入一讀議程，並於同（八十六）年（五）月三十一日無異議通過一讀，將提案送交內政及邊政委員會進行審查。」（原判決第五頁最後一行起）依上述記載，原判決就本件立法院對系爭修正案一讀程序完成，或認係「八十六年十月間」以後，或認係「於同（八十六）年（五）月三十一日無異議通過一讀」，所為事實認定已有矛盾。果徐慶松等確於八十六年十月間「以後」，始由林承斌去電洽談並致送林光華二百萬元，該洽談、付款行為與原判決事實記載林光華於八十六年四月二十九日出席公聽會及發言支持修正案，同年四、五月間，民主進步黨（下稱民進黨）黨團再開會同意邱垂貞提出修正案之行為間，是否仍具有「對價關係」？否則如何據論林光華此部分罪責？以上部分事實不明。原審未予調查、釐清，即遽為邱垂貞、林光華不利之論斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由之違背法令。
⒉原判決就林光華部分，除為上述認定外，另於事實三、（二
）記載「1.中藥商全聯會欲藉（按應為借之誤）重林光華時任第三屆會期民進黨團總召集人之身分及影響力（其擔任民進黨團總召集人期間自八十六年二月十八日迄同年五月三十一日止），出面促請民進黨籍立法委員支持修法……。3.……經邱垂貞提出藥事法第一百零三條修正案於民進黨黨團，經時任立法院民進黨黨團總召集人林光華等人開會同意贊成由邱垂貞提案之修法，由邱垂貞領銜提出該修正案。」、「
5.經民進黨團委請邱垂貞……於八十六年十月二十四日及同年月二十九日，共同邀集衛生署官員及中藥商公會代表，在立法院內協商……，冀圖化解主管機關衛生署反對……之立場。」再於理由引用邱垂貞陳述（原判決第三五、三六頁）及林承斌（原判決第三六、三八、三九頁）、徐慶松（原判決第三九頁）證言，說明「……因林光華任民進黨團總召集人之身分，民進黨黨員邱垂貞之提案，須經斯時民進黨團總召集人等三長之開會同意，中藥商全聯會仍請被告林光華支持修法，希望透過被告林光華影響更多的立法委員支持修法……。」（原判決第三五頁第三行起）、「……此經邱垂貞提出藥事法第一百零三條修正案於民進黨黨團，被告林光華時任立法院民進黨黨團總召集人，經其與其他三長開會同意贊成由邱垂貞提案之修法，由邱垂貞領銜提出該修正案……。林光華斯時擔任立法院民進黨黨團總召集人，既先以立法委員身分出席公聽會發言支持……，且以立法院民進黨團總召集人身分，開會同意由被告邱垂貞以其所主張之版本提案，並予支持，其所辯未曾就藥事法修正案行使立法委員之職權云云，並不足採。」（原判決第三七頁倒數第三行起）。然：
⑴、上開「邱垂貞提出藥事法第一百零三條修正案於民進黨黨
團，經時任立法院民進黨黨團總召集人林光華等人開會同意贊成由邱垂貞提案之修法，由邱垂貞領銜提出該修正案。」「5.經民進黨團委請邱垂貞……於……共同邀集衛生署官員及中藥商公會代表，在立法院內協商……」之事實，已為林光華及其辯護人所否認（原審卷二第二０三頁），而此邱垂貞於原審之陳述，因未經具結，原審踐行之程序尚有瑕疵，已如前所述，原判決未敘明得採為證據之理由，即引用作為不利林光華犯罪之佐證，自與證據法則有違。上開林承斌、徐慶松證言，則與林光華以立法院民進黨黨團總召集人身分，召集三長開會同意，贊成由邱垂貞提案之修法乙節無關（詳參下述）。又林光華擔任第三屆立法委員第三會期民進黨立法院黨團總召集人之期間為「八十六年二月十八日至八十六年五月三十一日」，之後即由謝聰敏擔任第四會期（八十六年九月九日至八十七年一月九日）之總召集人，此有民主進步黨立法院黨團西元二００九年一月九日民立柒之二銘字第一二八號函所附「第三屆民主進步黨立法院黨團幹部名單」在卷可稽（第一審卷六第三０七、三０八頁），顯然林光華於八十六年十月間已非立法院民進黨黨團總召集人。則林光華以立法院民進黨黨團總召集人身分，召集三長開會同意、贊成由邱垂貞提案，或民進黨黨團委請邱垂貞共同邀集協商部分，是否均與林光華有關？是否均為其職務上之行為？究有何證據可供證明，否則如何據為林光華不利之認定？原判決未敘明其認定之依據，自有判決不備理由之違法。
⑵、與此相關證言部分，林承斌係證稱「……當時林光華擔任
民進黨立法院黨團總召，或剛卸任……對民進黨有一定程度的影響力，所以林光華答應請其他民進黨籍立法委員支持中藥公會修法。修法推動小組是基於林光華願意請民進黨籍立法委員支持修法，及平常有關中藥人員擁有調劑權之公聽會，林光華有出席並發言支持，所以共同決定送二百萬元給他」（原判決第三六、三八頁）、「1.……因林光華當時係民進黨黨團總召集人，並曾於八十六年四月二十九日參加前揭公聽會，支持中藥販賣業者擁有調劑權，故中藥商全聯會決定拜託林光華，請林光華促請其他民進黨籍立法委員支持修法，乃決定在本件藥事法修正案一讀會前，由我負責致送林光華二百萬元，以便一讀會可以順利通過……」（原判決第三九頁第一行起）；徐慶松則證稱「2.……（致送林光華二百萬元係）因林光華曾幫忙擬訂本件藥事法第一百零三條修正案之草案條文，當時並曾透過林光華以總召集人的身分，請民進黨籍的立法委員支持修法……；所以公會決定拜託林光華，由他出面促請其他民進黨籍立法委員支持修法……」（原判決第三九頁）各等語。依二人上述證言，對照原判決相關事實認定，似並指修法推動小組是基於林光華願意運用其為立法院民進黨黨團總召集人之影響力，出面請民進黨籍立法委員支持修法，並召集黨團三長開會，同意邱垂貞之提案，及平常出席並發言支持有關中藥人員擁有調劑權之公聽會，始共同決定贈送二百萬元。如果無訛，林承斌與林光華聯繫，告知中藥商全聯會願餽贈二百萬元「贊助金」賄款之行求行為，暨修法推動小組決定送林光華二百萬元，究係在林光華上開行為之前或後？否則如何據以論處罪刑？此部分事實不明。又林光華願意運用其為立法院民進黨黨團總召集人之影響力，出面請民進黨籍立法委員支持修法，並召集黨團三長開會，同意邱垂貞之提案，及民進黨團委請邱垂貞共同邀集協商部分，是否均與林光華有關，且屬其職務上之行為，否則如何據採為其犯罪事實或作為論罪之理由？此部分事實亦非明瞭。原審均未予調查、釐清，即遽為林光華不利之論斷，併有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由之違背法令。
⒊原判決就馮定國部分，於事實認定馮定國收受徐慶松交付之
賄款後，先後於八十七年五月十九日、同年月二十七日、二十九日行使立法委員之職務上行為，用以踐履繼續協助中藥商團體爭取調劑權之承諾（原判決第一０頁）。但理由則以馮定國接受中藥商全聯會徐慶松、修法推動小組卓播儒等人之遊說後，除先後於上述三次時日行使立法委員之職務上行為外，又於八十六年十月十一日，與其他立法委員領銜提出提案第一九一九號藥事法第三十七條修正案，為中藥商爭取調劑權（原判決第四四頁）。是否認此部分亦為其職務上之行為受賄範圍？若然，其此部分理由之說明即失其依據。實情如何？原判決未予釐清、認定明白，亦有可議。
⒋林承斌於九十四年五月三十一日、林承斌、陳文宏於九十五
年五月十八日，均於北調處之詢問筆錄，皆未經具結，有該筆錄可稽（偵他卷㈠第三八頁、偵查卷㈧第三三、三四、四四至四六頁），原判決認定係經林承斌、陳文宏具結之證言（原判決第四０頁），自有與卷證不符之違法。
⒌原判決理由壹、二、（三）雖說明：「……本院審酌徐慶松
等上開證人……堪認渠等於檢察官詢問時所為證述之客觀外部情況，具有可信性之特別情況，僅其中部分經原審勘驗之筆錄，如各該部分所載內容與原審勘驗結果不符者，被告及其選任辯護人均同意以原審勘驗筆錄所記載之勘驗內容引為證據。」（原判決第一五、一六頁）似認各該筆錄所載內容經第一審勘驗不符者，應以勘驗內容作為證據。然原判決引用證人徐慶松於偵查中證稱「我的記憶是拿二十萬元給他，另一次我記不清楚，因為當中有一次我拿二十萬元給他時，有請他吃飯，在來來，所以記得比較清楚……」等語（原判決第四八頁倒數第四行起，即九十六年度特偵字第一號偵查卷㈢第一八四頁），該筆錄經第一審勘驗結果，內容並無「在來來」之陳述，有該勘驗筆錄可參（第一審卷三第二二三頁背面），顯見此部分偵查筆錄之記載與勘驗筆錄內容有異。乃原判決仍引用徐慶松於偵查筆錄之陳述，自有可議。
⒍原判決雖引用邱茂雄於偵查中之證言：「……收到錢後在第
一次碰到邱垂貞就會跟他報告……」，據為邱垂貞不利之認定（原判決第二五頁）。然邱垂貞之辯護人於原審迭次主張：經第一審勘驗該筆錄之錄音，邱茂雄之陳述應為「……（檢察官：然後收到錢後，我第一次碰到那個邱垂貞就會跟他報告說我有收到錢，然後他要用的時候就會向會計小姐講）邱茂雄：對」（第一審卷三第一八七頁、卷四第一六二頁）。其中「檢察官：然後收到錢後，我第一次碰到那個邱垂貞就會跟他報告說我有收到錢」，此段語氣及音量較小，語氣也稍停頓，應係檢察官自言自語，並指導書記官記載筆錄內容，非對邱茂雄之發問內容。檢察官接著問「然後他要用的時候就會向會計小姐講」，邱茂雄始答稱：「對」，原判決引用上開證言應有錯誤等語（原審卷二第五七頁）。此部分辯解是否屬實？得否為邱垂貞有利之認定？原判決未再予以查明即遽為論斷，亦見瑕疵。
⒎馮定國於原審已否認有於八十六年十二月間收取徐慶松、卓
播儒所交付之二十萬元情事（原審卷二第三五頁及背面、第一二０頁背面），並主張原判決引用其於九十六年六月二十六日偵訊中陳稱有收取該次二十萬元（九十六年度特他字第一號偵查卷㈢第五頁），並為其不利認定部分（原判決第四七頁），係因偵訊人員持憑信性不足之支付表導引而誤稱（原審卷三第一八七、一八八頁）。馮定國似主張負責偵訊之檢察官確有提示支付表供其辨識，致其有誤稱情形。究檢察官於訊問時是否確有提示該支付表供馮定國辨識？倘檢察官確有提示該支付表，是否可能造成馮定國因受導引而發生誤稱情形？此部分事實有欠明確。原判決未予究明，徒以「……依被告馮定國之偵訊筆錄所載，檢察官就上開相關問題訊問被告馮定國時，並未先提示上開支付表……」（原判決第五０頁倒數第十行起），據以不採馮定國上揭有利之辯解，復未說明其理由，亦有判決不載理由之違背法令。
⒏原判決就馮定國不另為無罪諭知部分，雖依據馮定國供述，
徐慶松、卓播儒、林承斌證言，說明徐慶松、卓播儒於八十六年十二月間致送第一筆二十萬元賄款予馮定國，當場獲知馮定國本即支持本件藥事法修法後，雙方未有何期約於修法通過後再支付其餘賄款之共識。依卷證資料亦查無任何證據顯示馮定國有何與徐慶松等中藥商全聯會及修法推動小組成員，於修法通過後，再行致送贊助金之期約，此二筆款項（按不含八十七年十一月未經起訴之五萬元部分）均在前述藥事法修正案三讀通過之後，距離修法通過已久，且係在馮定國成立立法委員選舉之競選總部之時，金額亦非鉅大，尚難認定馮定國於八十七年六月及十一月間所收受二十萬元、五萬元贊助金部分，與其支持本件藥事法第一百零三條修正案所為前揭職務上之行為間，有何對價關係存在。此部分應係中藥商公會事後自行主動致謝所為之政治捐獻贊助款項。中藥商公會事後交付上開二十萬元、五萬元款項部分並非基於行賄意思，則該款即非賄賂，馮定國收受上開二十萬元、五萬元亦非關於允諾為職務上行為之報酬，故馮定國收受此部分款項，尚難認係對於職務上之行為，收受賄賂等語，據為就馮定國於八十七年六月收受二十萬元部分不另為無罪之諭知。然檢察官已以原判決此部分認定與本院二十七年上字第四四八號、八十四年台上字第一號判例有違，原判決復認定本件藥事法第一百零三條修正案係於八十七年五月三十日凌晨三讀通過（原判決第八頁第一行起），與檢察官起訴所稱於八十七年六月收取二十萬元部分，能否謂「距離修法通過已久」？又證人徐慶松於偵查中證稱前開三次支付款項，其中第一次是要請馮定國支持修法，第二、三次是事後感謝他支持修法的貢獻，趁選舉時贊助選舉經費等語（偵查卷㈥第四八頁），如果無訛，該給付原因，似均與本件修法相關。馮定國為參選立法委員，究係於何時成立競選總部？中藥商全聯會於八十七年六月間再給付二十萬元予馮定國，是否確為馮定國競選總部成立之時？倘馮定國競選總部於該支付日期尚未成立，能否據認徐慶松所交付者，為「主動致謝所為之政治捐獻贊助款項」？而非行賄之款項？且與馮定國之行為間無「對價關係」？原判決就此疑義，亦未予調查、論述明白，即遽為論斷，亦有判決不載理由、應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
㈤、收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。原判決認定馮定國部分，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪，然其理由說明復謂馮定國「雖利用身為立法委員職務上之機會收受賄賂，惟衡酌主觀上認係合法收受政治獻金與客觀上係犯收受賄賂罪之差距及其交付賄賂之金額僅二十萬元」（原判決第六０頁），似認馮定國主觀係基於「收受政治獻金」而收取該二十萬元。如果無訛，究馮定國對該二十萬元係中藥商全聯會所交付之賄款乙節，是否有所認識、知悉？依上述說明，果馮定國主觀非以收受賄款之故意，而係基於「收受政治獻金」而收取該二十萬元，如何仍得論以對於職務上行為收受賄賂罪？原判決此部分事實認定及理由說明前後矛盾，且已影響馮定國有無被訴犯行之認定，自有判決理由矛盾、適用法則不當之違背法令。
㈥、以上，或為檢察官及邱垂貞三人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決此部分上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於邱垂貞三人部分仍均有發回更審之原因。
貳、被告許舒博部分：
一、按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第三百七十六條、第三百七十七條之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，刑事妥速審判法第九條，則係專就第八條情形以外之第二審法院維持（包括更審維持在內）第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第一項所列各款之事項為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先而為適用。其中第三款所稱判決違背判例，依同條第二項規定，當係指第二審判決意旨違背除與刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款等規定相關之判例以外之其他判例而言，以符合嚴格法律審之法旨。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違反刑事妥速審判法第九條之規定，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決就許舒博部分，以公訴意旨略稱：許舒博與中藥販賣業者魏嘉俊為軍中同袍關係，且其競選第三、四屆立法委員時，均係由魏嘉俊負責總務事宜，兩人情誼深厚。中藥商全聯會理事長徐慶松乃於八十六年年初，先行透過魏嘉俊請託許舒博支持修法協助中藥商爭取調劑權，嗣再由魏嘉俊引介徐慶松前往許舒博之國會辦公室，親自遊說、請託許舒博協助推動修法。許舒博乃行使立法委員之職權，於：①八十六年十月十一日，與陳癸淼、馮定國、謝欽宗等人共同領銜提出藥事法第三十七條修正案，增訂中藥商修習一定課程達適當標準，取得學分者，即可進行中藥之調劑等事項。②八十六年十二月二十九日，立法院第三屆第四會期內政及邊政委員會審查「藥事法部分條文修正草案」，非屬該委員會之許舒博亦列席會議，嗣經多名立法委員發言護航，邱垂貞所提藥事法第一百零三條修正案終獲無異議通過而完成委員會審查程序。③於第三屆立法委員第五會期（八十七年二月至五月）擔任程序委員會召集委員，協助中藥商將完成委員會審查程序之藥事法第一百零三條修正案排入立法院二、三讀議程。④八十七年五月十九日，立法院院會討論藥事法第一百零三條修正案，其又發言支持上揭修法立場。⑤八十七年五月二十九日，立法院院會審議藥事法第一百零三條修正案，因有立法委員異議，主席原裁示「另定期討論」，適劉盛良立法委員提出「立即處理」覆議案，許舒博亦連署該覆議案，並在表決時投票贊成，致藥事法第一百零三條修正案於翌（三十）日凌晨通過三讀而完成修法程序。中藥商全聯會暨修法推動小組，為感謝許舒博積極推動修法，協助中藥商爭取調劑權，乃在藥事法第一百零三條修正案通過三讀，並經總統於八十七年六月二十四日公布施行後，隨即於八十七年六月二十四日至同年月三十日間某日，由徐慶松偕同魏嘉俊，親自攜帶一百萬元現金，前往雲林縣○○市○○路○號許舒博住處拜會，因許舒博外出，徐慶松遂將一百萬元交予出面接待之許舒博配偶賴淑娞代為收受，並說明該款是中藥商全聯會為感謝許舒博協助修法之「贊助金」，再由賴淑娞將上情轉告許舒博，將前述款項留供許舒博服務處日常開銷及競選第四屆立法委員之用。許舒博即以上開方式，就其立法委員之職務上行為，收受中藥商全聯會假藉「贊助金」名義所交付之一百萬元賄賂。因認許舒博所為涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明許舒博有公訴意旨所指犯行，因而維持第一審就許舒博所為之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
三、檢察官雖不服原審關於許舒博部分所為之判決，惟查：
㈠、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又公務員為其職務上之特定行為在先，而後有收受他人交付財物之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約者外，則應研求該公務員於為職務上特定行為之時，主觀上有無冀求收受財物之認識為斷；茍公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上有冀求收受財物之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付財物，仍應認該公務員收受財物，與其先前職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上並無冀求收受財物之認識，或事後交付財物者其主觀上並非係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物，與其先前之職務上行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名。
㈡、原判決就此部分，已敘明：⒈依徐慶松、魏嘉俊、許舒博之妻賴淑娞之證言及許舒博之供述，參酌卷內其他證據，徐慶松、魏嘉俊等人於八十六年初向許舒博陳情、遊說時，徐慶松並未向許舒博表示等修法通過後，中藥商全聯會會給予「好處」，亦未請魏嘉俊與許舒博約定要送錢給許舒博，作為許舒博協助修法之對價。本件無證據可證明許舒博於系爭修正案修法前或修法期間，曾與魏嘉俊、徐慶松等中藥商全聯會、修法推動小組成員，有任何要求、期約賄賂之約定，或許舒博主觀上原即有協助修法冀求收受財物之認識，而於事後收受上揭財物。⒉至徐慶松代表中藥商全聯會致送一百萬元贊助金，並非因許舒博主動要求，而是徐慶松等修法推動小組成員在法案三讀修正通過後，共同決定贊助選舉經費，並由徐慶松負責致送予許舒博，以表達感謝之意。⒊本件查無任何積極證據，足認許舒博曾與徐慶松或修法推動小組成員就系爭修正案有何事先要求、期約賄賂，並俟修法通過後再行給付之約定，自難認為徐慶松代表中藥商全聯會致送一百萬元贊助金，與許舒博為協助推動本件藥事法第一百零三條修正案所為前揭職務上行為間，有何對價關係存在。此部分應認係中藥商全聯會事後自行主動致謝所為之政治捐獻贊助款項。中藥商全聯會事後交付一百萬元予許舒博，既非基於行賄意思，則該款即非賄賂，許舒博收受上開款項亦非關允諾為職務上行為之報酬，故許舒博收受此部分款項，尚難認係對於職務上之行為，收受賄賂。⒋因認檢察官所提證據方法，均尚未達一般人可得確信而無合理懷疑之程度存在，無從使法院形成許舒博有公訴意旨所指犯行之有罪心證，據以維持第一審所為許舒博無罪之判決。經核原判決上開就證據證明力之論斷，與客觀存在之經驗法則或論理法則均無違背，自屬事實審採證、認事職權之適法行使。
㈢、原判決既係綜合卷內直接、間接證據，始得其心證，據以說明仍不能證明許舒博有此部分被訴罪嫌，顯見已審酌相關直接、間接證據始為判斷，並無漏未審酌情形，與本院判例意旨「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」（五十三年台上字第二０六七號判例）、「證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎。」（四十八年台上字第四七五號判例）、「法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。」（三十一年上字第一三一二號判例）、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；」「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。」「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言。」（二十七年滬上字第六四號、二十九年上字第三三六二號、三十年上字第一二八號、七十六年台上字第四九八六號判例）等自均無違背。又原判決既認定此部分不能證明徐慶松、魏嘉俊有行求、期約賄賂，許舒博有要求、期約賄賂行為，始說明不能證明徐慶松、魏嘉俊所交付之一百萬元為「賄款」，已如前述。許舒博縱有收取一百萬元，亦與「自動或被動」收受賄賂，或基於「默契故意」、「事前已約定賄賂」情形有別，應無違反本院判例意旨「收受賄賂罪，不論其受賄出於收受人之自動或被動均應成立。」（二十七年上字第四四八號判例）、「上訴人執行壯丁抽籤之前，如未與某甲約定賄賂，而雙方默契故意使某甲及齡之子某乙漏列未抽，至事後因此收受報酬，固係觸犯刑法第一百二十二條第一項之罪，倘事前已約定賄賂故意漏列，事後始實踐原約收受賄賂，則受賄雖屬在後，而約定在先，仍無解於該法同條第二項公務員對於違背職務之行為期約賄賂因而違背職務行為之責。」（二十九年上字第一八一二號判例）可言。檢察官指原判決違背上開判例云云，已非適法之第三審上訴理由。另本院二十六年渝上字第八號判例部分，係就刑事訴訟法第三百七十八條所為闡述，檢察官指原判決違背此判例及經驗法則、論理法則部分，亦難認適法。
㈣、依上所述，檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 林 清 鈞法官 王 敏 慧法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二 日
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