最高法院刑事判決 一○五年度台上字第四六三號上 訴 人 葉兩傳上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月十八日第二審判決（一０三年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第一七
二二一、一八三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公司法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於依想像競合犯關係（同時觸犯商業會計法第七十一條第五款、刑法第二百十四條罪），從一重論處上訴人葉兩傳犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：（一）、原判決係認定上訴人於辦理老子曰實業股份有限公司增資時，應收之股款，股東並未實際繳納，而以向朱素湘借款方式，將增資款匯入公司帳戶，再製作不實之公司資產負債表、增加資本變更登記股東繳納股款明細表等，經會計師查核出具報告書後，即將款項匯出歸還等情，而上訴人對上情坦承在卷。依原判決上開認定，上開公司實際並無向第三人借款而負債，上訴人為公司負責人，竟製作不實之公司資產負債表，原判決因認上訴人此部分係犯商業會計法第七十一條第五款之罪，經核於法並無不合。至上訴人製作公司資產負債表時，雖第三人之款項尚在公司帳戶內，但此係為應付會計師查核用，不能以此認公司確有向第三人借款而負債甚明。（二）、依卷內資料，第一審判決就上訴人違反公司法部分，係量處有期徒刑四月並諭知易科罰金之折算標準。上訴人就此部分，於原審僅指摘第一審量刑過重。而原審審判長於審判期日已就此部分之科刑範圍詢問上訴人及檢察官之意見，上訴人為陳述請求從輕量刑，而原判決於理由內已詳敍如何認第一審判決關於此部分量刑為妥適之理由，經核原審於審判期日就此部分量刑所踐行之訴訟程序及所量處之刑度，於法均無不合。至緩刑之宣告及刑法第五十九條減輕其刑之適用，均屬原審之裁量權，刑事訴訟法並無就上開事項，需於審判期日為辯論之規定，原審未為適用，亦未為辯論，自難指為違法。
上訴意旨以製作公司資產負債表時，公司確係負債，其並無製作不實；原審就違反公司法部分之量刑、是否緩刑及有無刑法第五十九條之適用，均未為辯論，指摘原審踐行訴訟程序違法、原判決量刑不當，及有不適用法則之違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人關於違反公司法部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴提出之本院一０二年度台上字第一七０號等多件判決，因案情不同，自不能比附援引，併予敍明。又上訴人對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則對於原判決認與之有想像競合犯關係之使公務員登載不實部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。
二、業務侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決另論處上訴人犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占七罪刑部分；核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，上訴人提起上訴，未聲明一部上訴，應視為全部上訴，上訴人對此部分之上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 韓 金 秀法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二 日
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