最高法院刑事判決 一○五年度台上字第四七四號上 訴 人 林武忠選任辯護人 蕭仰歸律師上 訴 人 李婌如
何佳憲陳博文潘珍玉上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年三月十九日第二審更審判決（一○三年度重上更㈢字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二七一九七號，九十七年度偵字第三四二六、三四三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人林武忠、李婌如、何佳憲（下稱林武忠等三人）、陳博文、潘珍玉（以上五人合稱上訴人五人）有如其事實欄所載之圖利、毀棄公務員職務上掌管之物品犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人五人均無罪部分之判決，就林武忠所犯連續與公務員共同犯對於主管事務圖利罪，及林武忠等三人所犯與公務員共同犯對於主管事務圖利罪部分，變更檢察官所引對於非主管或監督之事務圖利之起訴法條，並依想像競合犯、修正前刑法連續犯等規定，論處林武忠連續與公務員共同犯對主管事務圖利（一罪）、與公務員共同犯對主管事務圖利（三罪）罪刑；論處李婌如與公務員共同犯對主管事務圖利罪刑；論處何佳憲與公務員共同犯對主管事務圖利（二罪）罪刑；論處陳博文連續與公務員共同犯對主管事務圖利（一罪）、與公務員共同犯對主管事務圖利（三罪）罪刑；論處潘珍玉共同連續犯對主管事務圖利（一罪）、共同犯對主管事務圖利（三罪）各罪刑。並就合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定部分之罪，所處之刑予以減刑，且對上訴人五人均為附條件緩刑之宣告。固非無見。
二、惟查：（一）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原判決認定上訴人五人就其附表一編號7、8、11、17、29之違規事件（下稱本案五件違規事件）部分，因而論處上訴人五人之罪刑，係以原審更三審勘驗本案五件違規事件照片之筆錄，資為認定上訴人五人犯罪主要論據之一（見原判決第二五頁）。然原審於審判期日並未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序，向上訴人五人及其等辯護人宣讀或告以要旨，予上訴人五人有辯解之機會（見原審更三卷二所附審判筆錄），即逕採為認定其等犯罪判決基礎之證據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。依原判決所認定之事實，係林武忠（時任高雄市議會議員）指示其服務處組織部主任李婌如及助理何佳憲，傳真請託資料至高雄市政府警察局交通警察大隊（下稱交通警察大隊）予陳博文（時任該大隊第一組小隊長，調派支援大隊長室秘書），再由陳博文自行書寫紙條親自交與該大隊逕行舉發中心（下稱逕舉中心）之潘珍玉（時任該大隊第三組警員，承辦逕行舉發交通違規業務），將本案五件違規事件之交通違規相片事先抽出銷毀，使上開應納罰鍰之人因此免去繳納罰鍰之責任，而圖本案五件違規事件之駕駛人或汽車所有人不法之利益等情（見原判決第三至六頁）。其於理由內敘明：林武忠等三人於本件並非公務員，亦非主管或監督逕舉中心業務之人；陳博文雖具公務員身分，但就逕舉中心之事務，要非其職務主管或監督之事務。然其等與潘珍玉間既有犯意之聯絡，即應依修正前刑法第三十一條第一項規定論以對於主管事務圖利罪之共同正犯，就林武忠等三人部分，變更檢察官所引貪污治罪條例第六條第一項第五款（對於非主管或監督之事務圖利罪）之起訴法條等由（見原判決第三八、三九頁）。此與檢察官起訴書所載：林武忠擔任高雄市議會議員，為依法令從事公務之人員，與李婌如、何佳憲共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會及身分圖他人之不法利益，其等與陳博文、潘珍玉間無共同正犯關係。陳博文、潘珍玉明知公路主管及警察機關就其主管業務，查獲違反道路交通管理之行為者，應本於職權舉發或處理之，其二人共同基於對主管之交通違規事件舉發之事務，違背法令以圖利民眾等情，而有共同對於主管事務圖利之犯行等事實，未盡相同。原審於審判期日，審判長雖告知上訴人五人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款對於主管或非主管或監督之事務，利用身分圖利等罪名，惟僅就原起訴犯罪事實詢問上訴人五人，未就原判決所認定之上開犯罪事實予以告知或訊問，使其等有充分辯解及防禦之機會（見原審更三卷二所附審判筆錄，更三卷二第二五七頁背面至第二五九頁），遽行判決，有礙其等訴訟防禦權之行使，尚有未合。（三）被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院最近一致之見解。是法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，詳予說明，俾為論斷之依據，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決理由既稱何佳憲、陳博文、潘珍玉及其等原審辯護人對於共同被告林武忠、李婌如於偵查中未經具結所為陳述之證據能力，有所爭執等語（見原判決第七頁），其僅援引刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，論述如何得為證據之旨（見原判決第十、十一頁），關於是否符合前揭「特信性」、「必要性」之要件，則未加說明，自有判決不備理由之違法。（四）「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，貪污治罪條例第八條第二項前段規定甚明。原判決理由說明：本件圖利之對象，是本案五件違規事件之駕駛人或汽車所有人得以受有免除行政罰鍰之利益，並無獲得財物。且依卷證資料，何佳憲亦無因此得到財物等情（見原判決第四六頁）。卷查何佳憲於檢察事務官詢問時供稱：「（接受此類陳情案，處理過程為何？）一般都是民眾告知我們其違規的地點、時間、我們即將資料以傳真方式，傳真至交通警察大隊。」「（……傳真內容為何？）……我們都使用制式表格，事由為該車被拍照，請交通警察大隊處理一下，我只負責傳真而已，不會請他們判別。」「（傳真結束後，是否會與交通警察大隊聯繫？聯繫何項內容？）會向其確認是否有收到傳真，僅此而已，不會再聯繫其他事情，因為從我擔任這工作以來，就是這麼做。」等語（見偵字第二七一九七號卷一第五四、五五頁）。如果無訛，何佳憲似已承認以傳真方式向交通警察大隊關說銷單，類此情形，原判決認定林武忠、李椒如於偵查中已有自白，均依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑（見原判決第四二頁）。關於何佳憲部分，可否認為其於偵查中已經自白，而得適用上開規定減輕其刑？此攸關何佳憲之利益及法律之適用，原審未予審酌，遽行判決，難謂適法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄就上訴人五人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 江 振 義法官 蘇 素 娥法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二 日
v