最高法院刑事判決 一○五年度台上字第四八○號上 訴 人 李○○ （名字、年籍及住所均詳卷，選任辯護人 蔡明哲律師
尤伯祥律師上列上訴人因家暴殺人等罪案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月二十日第二審判決（一○四年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一一○○○號）後，依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人李○○有其事實欄所載殺害陳○驊及兒童李○宇等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依數罪併罰之例，論上訴人以殺人罪及故意對兒童犯殺人罪（均累犯），分別量處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身；復定其應執行之刑為死刑，併宣告褫奪公權終身，及諭知相關從刑，固非無見。
惟查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又被告之品格證據如係供證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項，而與犯罪事實具有關聯性者，因攸關待證事實之認定，應依法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，始得作為判斷之依據。原判決理由援引台灣台北地方法院（下稱台北地院）一○一年度易字第九六四號（下稱前案）判決，及上訴人於前案陳稱：其欲帶女兒自殺的原因是希望藉此挽回陳○驊，希望陳○驊不要一而再、再而三地談離婚這件事等語；暨上訴人於前案犯罪前書寫之遺書，略以：「請聯絡我的爸爸李○仁，……我和我的女兒們請我爸爸來處理，有二封信和筆記放在我電腦桌上，事情的真相寫在裏面。這個社會到底怎麼了？外遇的一方竟變成理所當然，錯的變成全是另一方」等語。說明上訴人於民國一○一年八月間，即執意認為陳○驊在外結交男友，為二人感情生變之原因，對於陳○驊要求離婚而心生怨懟，不惜以自殺及女兒性命相逼。本件仍以與前案雷同之自殺並殺害女兒之念頭，再次犯下本案，審酌兩案時間相隔未久，手法計畫亦與前案類似。參酌卷附新竹縣政府警察局（應係高雄市政府警察局林園分局）刑案現場勘察報告暨勘查照片所示，承辦員警在甲車（即上訴人所駕駛之自用小客車）之駕駛座旁中央扶手發現黃色紙人三張，正面分別寫有「陳○驊」、「周○傑」、「王○佳」之姓名，反面則均寫有「厲鬼索命不得好死」字樣等情，堪認上訴人於前案對陳○驊之怨懟情結不但並未消弭，反而因陳○驊訴請離婚及女兒監護權之訴訟判准而憤怨更熾，難認上訴人並無殺害陳○驊之動機等旨，資為認定上訴人有殺害陳○驊犯意之依據（見原判決第十八至二十頁）。準此以觀，上開證據，除黃色紙人照片外，其餘均係原判決採為供證明上訴人犯罪之動機、意圖，而與本件殺人犯罪事實之認定具有關聯性之品格證據，則依刑事訴訟法第二百八十八條第一項規定，自應於審判期日分別踐行同法第一百六十四條、第一百六十五條第一項所定調查證據之程序。惟卷查原審一○四年十月六日審判筆錄，並未依法提示上開相關證據予上訴人辨認並表示意見，亦未將上述證據資料之內容宣讀或告以要旨，遽對上訴人科處無期徒刑及死刑，依上述說明，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、依刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，審判長應於被訴事實訊問後，始得就被告科刑資料為調查；亦即應將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，以避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證。而此所謂「科刑資料」當係指刑法第五十七條或第五十八條所規定之內容，亦即科刑之標準與基礎應如何具體審酌取捨之問題。此等資料雖以自由之證明為已足，必也經過調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，始符合刑事訴訟法第三百十條第三款所定「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形」，否則上揭規定所謂之審酌並記載於有罪之判決書云云，即失所依據，其刑之量定是否合法妥適，自不足據以斷定。本件依原審前揭審判筆錄之記載，審判長於訊問上訴人被訴事實後，僅就上訴人之前科紀錄一項為調查，隨即諭知調查證據完畢，開始言詞辯論（見原審卷第一三三至一三四頁），復於辯論後，僅予當事人就科刑範圍表示意見（見原審卷第一三五頁背面至一三七頁），並未依刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，就原判決理由欄伍所審酌之其他科刑資料為實質之調查（尤以原判決理由援引⒈財團法人犯罪被害人保護協會台灣高雄分會心理創傷復健輔導紀錄表，指上訴人殺害被害人致其家屬出現創傷反應。⒉台灣高雄地方法院一○一年度司暫家護字第一七八號民事暫時保護令，指上訴人前即有對家庭成員實施家庭暴力行為。⒊前揭台北地院前案判決，指被害兒童李○宇僅六歲稚齡即已飽嚐生父家暴之身體及精神傷害，且上訴人前案甫執行完畢，即再萌生相同報復動機及預謀有計畫性地殺害李○宇，監獄已無從對其產生教化之功能及其危險性格非輕。⒋前案審判資料，指上訴人於前案審理時，對預備殺害子女之行為表示後悔、不會再犯之意，但出獄後約半年，即又計劃殺害李○宇得逞，顯見其毫無悛悔之意等重要科刑資料，均未調查），使上訴人及其辯護人有表示意見之機會；復將其中與本案犯罪事實無關而屬於上訴人生活狀況範疇之李○仁、李○萍、陳○麟、陳○平、張遠棋證詞，及衛生福利部中央健保局一○三年九月十七日函暨被告全民健康保險投保資料、勞動部勞工保險局一○三年九月十六日函暨被告勞工保險資料等資料，於被訴事實訊問前進行本案之證據調查（見原審卷第一二○頁背面、第一二一、一三一頁），並採為量刑準據之一，依上述規定及說明，其所踐行之訴訟程序與科刑審酌，於法均難謂無違。㈢、按判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決於理由內說明：上訴人見陳○驊及其他在場人阻撓其帶走李○宇，即返回車內取出尖刀朝陳○驊及其他在場人揮舞恫嚇不准靠近；然因陳○驊仍趨前欲救回李○宇，上訴人遂持尖刀猛刺陳○驊胸口多刀致死。核其此部分所為，係犯刑法第三百零四條第一項強制罪及同法第二百七十一條第一項殺人罪。上訴人持尖刀朝陳○驊及其他在場人揮舞恫嚇不准靠近之行為，乃一行為同時對陳○驊及其他在場人犯強制罪，係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，因上訴人在對陳○驊犯強制罪後，嗣後即有刺殺陳○驊之實害行為，應依刑法第五十五條規定，從重論以對陳○驊犯殺人罪。又上訴人持尖刀朝陳○驊揮舞所犯之強制行為，係要陳○驊不准靠近否則可能持刀對其刺殺之警告行為，然因陳○驊仍趨前靠近，上訴人遂實現其警告內容而持刀對其刺殺，屬不法內涵之遞增，上開強制行為已為嗣後之殺人行為所吸收，僅論以殺人罪即足以包涵其行為之不法內涵，是（其上開）強制行為不另論罪云云（見原判決第二十六頁倒數第九行至第二十七頁第六行）。準此以觀，其一方面認為上訴人持尖刀朝陳○驊揮舞不准其靠近之行為（即原判決所稱之強制行為），係其殺害陳○驊行為之不法內涵，而為其殺人行為所吸收而不另論罪；另方面卻又謂上訴人持刀朝陳○驊揮舞不准其靠近之行為（即同前強制行為）應成立刑法第三百零四條第一項強制罪，與其嗣後持刀殺害陳○驊所犯之殺人罪，係一行為而觸犯數罪名（即想像競合犯），應依刑法第五十五條規定從一重論上訴人以對陳○驊犯殺人罪，其論斷顯有矛盾。又原判決另於理由內說明：上訴人預備尖刀一把、安眠藥八顆及燒炭工具一組等工具欲殺害李○宇、李○莉並自殺，嗣即前往幼兒園強行帶走李○宇，並以在車內燒炭之方式殺害李○宇，核其此部分所為，係對李○莉犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十一條第三項成年人故意對兒童預備殺人罪，以及對李○宇犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第三百零二條第一項成年人故意對兒童剝奪行動自由、刑法第二百七十一條第一項成年人故意對兒童犯殺人罪。至於上訴人預備殺害李○宇之低度行為，為其嗣後殺害李○宇既遂之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人上開所犯預備對兒童犯殺人罪、對兒童犯剝奪行動自由罪及對兒童犯殺人罪之行為，均係為遂行其殺害兒童李○宇、李○莉之目的，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條規定從一重論以兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十一條第一項之成年人故意對兒童殺人罪云云（見原判決第二十七頁第七至二十一行）。依此論述，其一方面認為上訴人預備殺害兒童李○宇之低度行為，應為其嗣後殺害李○宇既遂之高度行為所吸收，而不另論罪。另方面卻又謂上訴人所犯預備對兒童犯殺人罪、剝奪行動自由罪及對兒童犯殺人罪之行為，均係為遂行其殺害兒童李○宇、李○莉之目的，乃一行為觸犯數罪名（即想像競合犯），應依刑法第五十五條規定從一重論以成年人故意對兒童犯殺人罪，亦有判決理由矛盾之違誤。且依原判決前述理由之說明，其就上訴人前揭預備殺人行為，僅謂係對李○莉犯刑法第二百七十一條第三項成年人故意對兒童預備殺人罪，並未一併說明上訴人對李○宇是否亦犯成年人故意對兒童預備殺人罪（見原判決第二十七頁第七至十四行）；卻又續謂上訴人對李○宇所犯成年人故意對兒童預備殺人罪及剝奪行動自由罪，與其所犯成年人故意對兒童犯殺人罪，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條規定從一重論以成年人故意對兒童犯殺人罪，其論斷亦有矛盾。究竟上訴人對於被害人陳○驊是否併犯前揭強制罪，以及對於兒童李○宇是否併犯前揭預備殺人罪？此二項疑點與本件論罪科刑攸關，自有加以審究釐清之必要。原判決對此未詳加究明釐清，卻於理由內為前揭矛盾之論述，本院自無從為其適用法則是否允當之審斷。㈣、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準。而現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能，立法者既未將殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑或十年以上有期徒刑列為選科之項目，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎斟酌，俾使尚有教化遷善可能之罪犯保留一線生機。故法院對於泯滅天性，窮兇極惡之徒予以宣告死刑之案件，除應於理由內就如何本於責任原則，依刑法第五十七條所定各款審酌情形，加以說明外，並須就犯罪行為人事後確無悛悔實據，顯無教化遷善之可能，以及從主觀惡性與客觀犯行加以確實考量，何以必須剝奪其生命權，使與社會永久隔離之情形，詳加敘明，以昭慎重。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以殺人罪及故意對兒童犯殺人罪，分別量處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身，固於理由欄略謂：「原審（按係指第一審）未及審酌其於本院審理時更表示：與陳家的恩怨已經到了不死不休，如果假釋出獄後還要對他們報復等語，參以前已因預備殺害女兒而被判處罪刑，並執行完畢，益見其危險性格非輕，被告現不到四十歲，若處有期徒刑十五年，假釋出獄，危害死者家屬之可能性非低。」「於本院審理時仍表示：與陳家的恩怨已經到了不死不休，如果假釋出獄後還要對他們報復，業如前述，益見其危險性格，亦可見其並無痛改前非之心，可預期監獄教化已難收矯正之效，不足以阻斷其對倖存女兒李○莉之殺意」等語（見原判決第四十三、四十五頁）。但原判決理由援引被害人陳○驊之父陳○麟於第一審證稱：上訴人與其及家人一同居住期間，日常互動尚可，未曾對其有暴怒情形。僅有一次與陳○驊口角，情緒失控，欲開車載走李○宇，遭其攔阻而持螺絲起子欲加行刺，經其大聲喝斥而未果。對陳○驊表示因無法忍受家暴而欲離婚，亦表驚訝而不贊成等語。另陳○驊之兄陳○平亦證稱：上訴人在其工廠任職約五年，平日相處尚可，出勤正常、對所交代工作也能盡心盡力完成，但有時情緒管理較差。金融海嘯期間，甚至主動要求減薪等語（見原判決第三十四至三十五頁）。復於事實欄認定上訴人殺害李○宇之動機在使陳○驊受喪女之慟，以報復其背叛婚姻等情（見原判決第二頁第十四至十六行）。則上訴人雖因懷疑被害人陳○驊背叛婚姻，欲加報復，然與其父親、兄長平日相處並非全然不睦，且依原判決關於上訴人素行、生活狀況、智識程度及品行等量刑事由之記載，在前案案發之前，其素行尚稱良好，工作盡職，並就讀夜校以充實職能，亦負家庭責任，平日與陳○驊父兄相處亦屬平和。縱因情緒管理不佳，而有家庭暴力行為，仍積極就診治療。其本生家庭環境正常，家庭支持系統良好等情觀之，上訴人之本質是否為窮兇惡極之人，猶有深入探究之餘地。雖其於原審審理時揚言與被害人陳○驊家人之恩怨不死不休，假釋出獄後欲加報復云云；然此究竟係其真意？抑僅係一時情緒衝動之氣話？亦有進一步再向上訴人探究釐清之必要。且此項疑點既係原審量處極刑之重要因素之一，為保障上訴人之生命權，尤應妥慎澈底釐清明白。原判決對於上訴人是否確實顯無教化矯正之合理期待可能性，而無由以其他刑罰替代，尚未綜合上揭上訴人品格等重要情狀，妥慎審酌，並詳細說明其取捨、判斷之理由。僅以其前案執行完畢再犯，復揚言恩怨不死不休，出獄仍要報復，遽認其已無教化遷善可能，而就其殺害兒童李○宇部分量處死刑，並宣告禠奪公權終身，依前開說明，尚難謂妥適周延。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無從自為判決，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又本件上訴人所犯其中一罪雖係原審判處死刑之案件，惟因上開違法情形，本院依據卷證及原判決之記載、論述即可察見，且應撤銷原判決發回更審，為節省勞費，尚無適用刑事訴訟法第三百八十九條第一項但書命行言詞辯論之必要，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 劉 興 浪法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 一 日
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