最高法院刑事判決 一○五年度台上字第五五二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人 李鎮楠（被 告）選任辯護人 文 聞律師
陳貽男律師陳俊茂律師上 訴 人 李明憲（被 告）選任辯護人 尤伯祥律師
羅婉婷律師王展星律師被 告 蔡煌瑯
蔡朝正趙永清
樓上 列一 人選任辯護人 朱子慶律師
李永然律師陳清進律師被 告 張蔡美選任辯護人 藍弘仁律師被 告 邱創良選任辯護人 曹志仁律師被 告 楊富美選任辯護人 黃雅雯律師被 告 廖本煙選任辯護人 林永頌律師
陳怡君律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月三十一日第二審更審判決（一○二年度重矚上更㈠字第五號，起訴案號：最高法院檢察署九十六年度特偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李鎮楠、李明憲部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（李鎮楠、李明憲）部分：本件原判決認定上訴人李鎮楠有其事實欄二、㈢、⒈所載，公務員對於職務上之行為，收受黃亦昇交付賄賂新台幣（下同）五十萬元之犯行；上訴人李明憲有其事實欄二、㈢、⒉所載，公務員對於職務上之行為，收受徐思恆交付賄賂一百萬元之犯行，因而撤銷第一審關於諭知李鎮楠、李明憲均無罪部分之判決，改判均論李鎮楠、李明憲以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪，處李鎮楠有期徒刑七年二月，宣告褫奪公權三年，處李明憲有期徒刑七年六月，宣告褫奪公權三年，並均分別為追繳、沒收及抵償之相關沒收從刑宣告，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須與其在審判中所為之陳述不符，而其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，始符合傳聞法則之例外情形，而得為證據。有罪之判決書，對於其所引用被告以外之人於前揭調查中所為之陳述，如何具備特別可信性及必要性而符合傳聞法則之例外，應加以論述說明（當事人爭執其證據能力），否則即難謂無判決理由不備之違法。李鎮楠於原審已主張證人葛建埔於法務部調查局台北市調查處人員詢問時所為之陳述無證據能力（見原判決第八頁倒數第十一行至倒數第八行）；原判決引用葛建埔上開審判外之陳述，作為不利於李鎮楠之論罪依據之一（見原判決第十七頁倒數第一行至第十八頁第十一行），然對於葛建埔上開審判外之陳述如何具備特別可信性及必要性之要件，而符合傳聞法則之例外情形，完全未予論述說明，遽採為不利於李鎮楠之判斷依據，依上揭說明，自有判決理由不備之違法。㈡、被告以外之人（包括被害人、共同被告、共同正犯等）於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形外，本應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟被告以外之人在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特別可信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特別可信性」、「必要性」時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，應例外認為有證據能力，方符立法本旨（參考本院一○二年九月三日一○二年度第十三次刑事庭會議決議㈡）。又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷。所稱「必要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。上開陳述如何具備「特別可信性」、及「必要性」，而得例外容許為證據之理由，有罪判決應於理由內詳予敘明，方為適法。本件關於李鎮楠部分，原判決認黃亦昇、李碩夫、丁復華、葛建埔、黃敏雄、何彬彬、王培坤、蘇鴻輝、蕭正川於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，雖未經具結，及以證人身分所為之證言，雖未經李鎮楠交互詰問，惟其中除黃敏雄、葛建埔、何彬彬、王培坤、蘇鴻輝、蕭正川，李鎮楠並未聲請傳喚詰問外，其餘均於第一審審理時以證人身分，接受李鎮楠及其辯護人之交互詰問，且各該證人於偵查之供述，並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，對李鎮楠有證據能力（見原判決理由甲、三、㈠），並引為不利於李鎮楠之論罪依據。關於李明憲部分，原判決認證人吳棋祥、徐思恆於檢察官偵查中以被告身分所為之供述，雖未經具結，及以證人身分所為證述，雖未經李明憲交互詰問，惟渠等於第一審審理時業以證人身分，接受李明憲及其辯護人之交互詰問，且其等上開陳述，並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，對李明憲有證據能力（見原判決理由甲、
三、㈡），並引為不利於李明憲之論據。然原判決對於上開各證人於檢察官偵查中以被告身分所為「未經具結」之陳述，如何具備「特別可信性」及「必要性」之要件，而得依上揭法理例外認為有證據能力，未予必要之論述說明，即遽認上揭各證人於偵查中「未經具結」之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定均有證據能力而資為判斷依據，依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈢、行為後法律有變更者，始有所謂新舊法比較，而有刑法第二條第一項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。又行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。①、原判決說明李鎮楠、李明憲行為後，刑法第十條第二項對於公務員之定義已於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，貪污治罪條例第二條規定亦配合上開規定而於九十五年五月五日修正，於同年七月一日施行，惟李鎮楠、李明憲不論依修正前或修正後之規定，均屬公務人員，而無有利與不利之情形。又貪污治罪條例第十條於九十八年四月二十二日修正公布時，除增列第二項關於行為人本人及其配偶、未成年子女來源可疑財物，須由本人證明合法來源，否則視為其所得財物之規定外，其餘規定內容並無變異，僅係部分條項之移列，就對犯罪所得之追繳沒收或抵償之規定，對李鎮楠、李明憲並無有利或不利之問題等旨。然原判決竟未適用裁判時法，反謂李鎮楠、李明憲應適用「行為時法即修正前」刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條、第十條等規定（見原判決第三十三頁第十一行至第三十四頁第十五行），依上開說明，其適用法則自有不當。②、原判決另說明李鎮楠、李明憲行為前、後，貪污治罪條例先後於九十二年二月六日、九十五年五月三十日、九十八年四月二十二日、一○○年六月二十九日及一○○年十一月二十三日多次修正公布，惟該條例第五條第一項第三款對於職務上之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益罪，未予修正，無新舊法比較適用問題，應逕行適用「行為時法」云云。惟原判決既謂貪污治罪條例關於上述罪名並未修正，無新舊法比較適用問題，卻未依一般法律適用原則，適用裁判時法（即現行法），反適用「修正前」貪污治罪條例第五條第一項第三款規定（按貪污治罪條例第五條第三款於八十五年十月二十三日修正公布後，迄今均未修正，故依原判決之文義，所謂「修正前」貪污治罪條例第五條第一項第三款，應係指八十五年十月二十三日修正公布前，即八十一年七月十七日修正公布之條文），均論李鎮楠、李明憲以對於職務上之行為收受賄賂罪（見原判決第三十四頁第十六至二十四行，第一四二頁第八行），依上述說明，併有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決依憑李碩夫於偵查中及路永光於第一審之證言，於事實欄二、㈢、⒈認定證人路永光於九十四年二月間，曾偕同李碩夫之妻王貴英拜會李鎮楠，尋求支持「口腔健康法」（該法草案名稱原為「國民口腔健康促進法」，三讀通過之名稱為「口腔健康法」，以下均稱為「口腔健康法」）之立法，並由王貴英交付十萬元予李鎮楠，惟李鎮楠於收受後又當場退還等情。並於理由內說明：依上揭事實，足見李鎮楠知悉支持「口腔健康法」之立法將有金錢上之報酬，並資為李鎮楠嗣於九十二年四月二十八日知悉黃亦昇表示將於翌（二十九）日來訪後，即與黃亦昇達成期約賄賂之合意，暨其於九十二年四月二十九日「口腔健康法」完成立法後，收受黃亦昇經由丁復華轉交之五十萬元，與其職務上之行為具有對價關係，而為不利於李鎮楠認定之主要論據（見原判決第十六頁第七行至第十七頁第十六行，第二十頁第十至十四行，第二十二頁倒數第八行至倒數第三行）。然依原判決引述李碩夫於偵查中及路永光於第一審審理時之證言以觀，李碩夫僅係委託路永光偕同其妻王貴英轉交十萬元予李鎮楠，其本身並未在場見聞上述交款經過情形；而當時實際交付十萬元予李鎮楠者係王貴英，並非路永光，且路永光關於李鎮楠退回款項部分之陳述係聽聞自王貴英，其並未親睹李鎮楠退款經過，當時亦未曾向李鎮楠表明要求其支持上開法案之立法（見原判決第十六至十七頁）；此外卷內並無王貴英於偵、審時就上開事實經過陳述之相關證據資料，則王貴英於當時究竟有無交付十萬元予李鎮楠？若有，其交付十萬元予李鎮楠時，有無要求李鎮楠支持上開法案之立法？亦即其有無向李鎮楠為行求或交付賄賂之意思表示？而李鎮楠主觀上是否已對該款項係賄賂有所認識？其何以拒收該款項？以上疑點與李鎮楠有無收受賄賂犯意之認定攸關，事實均未臻明瞭，猶有向李碩夫、路永光、王貴英查證訊問明白之必要。原審對上述疑點未詳加調查釐清，遽認李鎮楠知悉支持「口腔健康法」之立法將有金錢報酬，及李鎮楠知悉黃亦昇表示將到訪後，即與黃亦昇達成期約賄賂之合意，暨其事後收受之五十萬元，與其職務上之行為具有對價關係，而為不利於李鎮楠之論斷，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，自難昭折服。又依原判決於相關事實及理由所載，黃亦昇於九十二年四月二十八日即「口腔健康法」
二、三讀會前一天，僅係藉設宴慶祝神豬比賽得獎之機會與李鎮楠打招呼，並請不知情之李鎮楠辦公室助理主任丁復華轉達翌日黃亦昇將至辦公室拜訪李鎮楠之意，此外黃亦昇似無要求李鎮楠支持「口腔健康法」立法之表示，如何能憑以認定李鎮楠因而與黃亦昇達成期約賄賂之意思合致？原判決未詳予論述其所憑之論據，遽為不利於李鎮楠之論斷，理由亦有不備。以上或為李鎮楠、李明憲上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而上揭違法情形，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判。應認原判決關於李鎮楠、李明憲部分，仍有撤銷發回更審之原因。又本件係於九十七年四月一日繫屬於第一審法院，案經發回，於更審時應注意有無刑事妥速審判法第八條規定之適用。
二、駁回（檢察官對蔡煌瑯、蔡朝正、趙永清、邱創良、張蔡美、楊富美、廖本煙之上訴）部分：
按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。該法第九條第二項復規定：刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。亦即刑事妥速審判法第九條第一項第二、三款所謂「判決違背司法院解釋」、「判決違背判例」，應不包括違背與刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條，以及第三百九十三條第一款有關之解釋及判例在內。故檢察官對於第二審法院維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，若係以第二審判決所適用之法律，違背與上揭各該條款有關之司法院解釋、判例，作為其上訴理由者，依上述說明，自與刑事妥速審判法第九條第二項規定有違，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，亦均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略以：被告蔡煌瑯、趙永清、張蔡美、邱創良、楊富美、廖本煙均為立法院第五屆立法委員，其中趙永清、張蔡美、邱創良、楊富美、廖本煙均曾擔任衛生環境及社會福利委員會（下稱衛環委員會）委員，蔡煌瑯雖非衛環委員會之委員，然其為九十二年四月二十九日三讀通過之「口腔健康法」主提案人；被告蔡朝正（上開各被告以下合稱蔡煌瑯等人）則為蔡煌瑯之胞兄，協助蔡煌瑯處理國會事務，並為蔡煌瑯對外之聯繫窗口。緣社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會（下稱牙醫師全聯會）為加速推動「國民口腔健康促進法」之立法，於九十一年十一月三日決議授權成立「口腔健康法」執行小組，由時任牙醫師全聯會理事長之黃亦昇任執行長，其指派之吳棋祥、蘇鴻輝、王培坤、陳時中、葛建埔、吳國禎、蕭正川、何彬彬為小組成員（以下或稱「九人執行小組」），決定以金錢贊助方式遊說立法委員，以利推動前揭立法。黃亦昇、吳棋祥為促使立法委員積極協助推動立法，或使立法委員於審查過程不為反對，以化解阻力，自九十二年一月間起至同年四月底止，或直接以給付現金、或先與立法委員達成期約嗣後再給付金錢之方式，陸續行賄立法委員。蔡煌瑯、趙永清、張蔡美、邱創良、楊富美、廖本煙，竟分別收受黃亦昇、吳棋祥等人所給付之現金賄賂，並於該法審議期間積極推動立法或不為反對以示支持，計蔡煌瑯透過其胞兄蔡朝正共同收賄三百五十萬元，趙永清、張蔡美、邱創良各收賄一百萬元，楊富美、廖本煙各收賄五十萬元。嗣該法案果於九十二年四月七日通過立法院衛環委員會審查，並於同年四月二十九日經立法院院會二、三讀通過而完成立法。蔡煌瑯等人之犯罪事實分述如下：㈠、蔡煌瑯、蔡朝正部分：蔡煌瑯因擔任該法案領銜提案人且積極運作法案進行審查，九人執行小組認其貢獻厥偉，決議給付蔡煌瑯三百五十萬元作為酬庸，並於九十二年四月二十九日之前，由吳棋祥將三百五十萬元交予蔡朝正、蔡煌瑯二人，由蔡朝正出面收受。㈡、趙永清部分：黃亦昇於九十二年一月間，利用趙永清舉辦路跑活動時，向趙永清表示牙醫師全聯會願意贊助趙永清一百萬元，趙永清表示暫時不要，等日後選舉舉辦活動時再給，二人因而達成期約賄賂。趙永清嗣於該法案審查期間多次發言支持，該法通過後，黃亦昇於九十三年一月間趙永清舉辦活動時，依約將一百萬元以贊助費名義交予趙永清之國會助理代收。嗣於九十五年五月間，經報紙揭露上情後，趙永清乃聯繫黃亦昇退還該一百萬元。㈢、張蔡美部分：張蔡美曾阻撓該法案進行，黃亦昇於九十二年四月二日由王貴英等人陪同與張蔡美進行餐會，席間黃亦昇請張蔡美支持該法之立法並表示願意贊助活動費，張蔡美亦答應支持。張蔡美於該法案審查期間，由牙醫師全聯會提供另一草案文字修正版提出一併交付審查，並多次發言支持立法。黃亦昇則於同年四月二十九日法案三讀之前某日，攜帶一百萬元至立法院交予張蔡美收受。㈣、邱創良部分：黃亦昇於九十二年三、四月間某日，拜託邱創良支持該法之立法，邱創良欣然答應，黃亦昇本欲當場交付一百萬元，然邱創良表示「現在不要拿，待日後辦活動時再給」，二人因而達成期約賄賂。嗣邱創良於該法審查期間果發言支持該法案，黃亦昇亦於九十三年一月間，先後二次至邱創良國會辦公室，各交付五十萬元予邱創良收受。㈤、楊富美部分：楊富美於九十二年四月七日該法案審查期間，曾發言質疑，黃亦昇恐楊富美反對該法之立法，其得知楊富美為曾任牙醫師全聯會理事高資彬之大嫂，遂於當日請託高資彬轉交五十萬元予楊富美；高資彬於翌日將上開款項轉交予楊富美，楊富美即不再有反對該法之發言。㈥、廖本煙部分：黃亦昇於九十二年農曆春節前某日，由王培坤陪同遊說廖本煙支持該法之立法，並當面展示內有五十萬元之牛皮紙袋交予廖本煙，廖本煙當場收受亦應允支持立法；嗣並參與該法之審查，並促其通過等情，因認蔡煌瑯等人均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明蔡煌瑯等人犯罪，因而維持第一審關於諭知蔡煌瑯、蔡朝正、趙永清、張蔡美、邱創良、楊富美均無罪及廖本煙被訴對於職務上之行為收受賄賂無罪部分（廖本煙行使業務上登載不實文書罪部分，業經原法院前審判刑確定）之判決，駁回檢察官對上開部分在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官不服原審關於維持第一審諭知蔡煌瑯等人無罪（廖本煙僅被訴對於職務上之行為收受賄賂部分）之判決，提起第三審上訴；其上訴意旨略以：㈠、關於對價關係部分：原判決認蔡煌瑯、蔡朝正、趙永清、邱創良、楊富美、廖本煙等人收受之款項，與其等職務上之行為間並無對價關係。惟只要交付賄賂者主觀上具有行賄之意思，而收受之公務員亦明知其意，明示或默許為職務上積極或消極之行為，以為回報，則其收受賄賂之行為，應可認與職務上行為具有對價關係。①、依九人執行小組於九十二年一月十二日第二次會議決議：「案題一：協請各縣市公會理事長協助處理，以贊助各縣市公會舉辦活動方式作核銷；實領憑證銷帳，於牙醫師全聯會以極機密留存備查，以昭公信。案題二：有關贊助方式可以聘為會務顧問或支持其所舉辦之公益活動，而對於推動法案表達關注之相關人員或單位，請勿先告知；為親自表達對相關人員及單位的謝意，及為免增加其困擾，建議採用現金給付為原則。…」，及吳棋祥、黃亦昇證述之內容可知，九人執行小組決議以「現金」贊助立法委員或相關人員「顧問費」或「公益活動費」，並以保密方式進行，且要求執行人員不得事先告知，顯係因考量本件係行賄款項，及支付對象款項不一樣，故採取保密方式，避免產生困擾；並教導會員須假藉顧問費或贊助活動之名義行之，可見牙醫師全聯會支付金錢係基於行賄之意思。②、蔡煌瑯等人雖不知牙醫師全聯會或九人執行小組有以金錢贊助方式感謝推動法案人員之決議，惟渠等於牙醫師全聯會理事長或各縣市分會理事長、理事等有關人士到訪，請求協助支持時，到訪者如提出現實之金錢給付，或約定日後贊助抑暗示日後給付金錢等情，自有行賄之意思；而受訪者若表示支持上開法案，並接受現實之金錢給付或期約日後收受金錢給付者，自屬收受賄賂，而與立法委員職權之行使具有對價關係。且依一般經驗法則，行賄、受賄者為保持形象及躲避刑責，行賄者豈可能向受賄者明講係賄賂，殊難想像。原判決認定蔡煌瑯等人主觀上認為收受之款項係「政治獻金」或「贊助協會活動經費」，不能構成對價關係，而為有利於蔡煌瑯等人之認定，顯然悖離一般國民之認知。③、蔡煌瑯等人只須自行賄者處知悉支持、推動本法案可獲得金錢或贊助利益，與之達成對於職務上行為期約或收受賄賂之合意即可，至渠等獲得賄賂之來源如何，均與渠等成立犯罪無涉，自難以蔡煌瑯等人不知牙醫師全聯會或九人執行小組有上開以金錢遊說之決議，即謂渠等無收受賄賂之犯意。㈡、關於蔡煌瑯等人收受款項之時間部分：原判決就蔡煌瑯、蔡朝正部分謂：「難認吳棋祥係於九十二年四月二十九日「口腔健康法」立法通過之前，即將五十萬元款項交給蔡朝正收受。」；就趙永清部分謂：「黃亦昇既係於口腔健康法通過後之九十三年一月間始將一百萬元贊助款交給趙永清之助理代收，縱趙永清確有收受到該筆款項，然本件並無證據證明在九十二年四月二十九日「口腔健康法」通過前，趙永清與黃亦昇已有要求、期約或收受賄賂之合意，則能否謂該筆款項與趙永清之職務上行為間具有對價關係，非無疑義。」；就邱創良部分謂：「其係於九十三年一月間始收受黃亦昇之贊助款一百萬元。」；就楊富美部分謂：「然依檢察官所舉卷內事證並不足以證明楊富美有於口腔健康法通過前收受高資彬轉交之款項。」云云。惟查公務員不論是否早已決定如何執行職務，或其本欲執行之職務具有正當性，均不得憑以收取、期約利害關係人所提供之金錢或利益，否則均屬收受、期約賄賂。是蔡煌瑯等人是否於九十二年四月二十九日口腔健康法立法通過之前或之後收受款項，與犯罪之成立與否無涉，原判決關於此部分之認定，顯有違誤。㈢、蔡煌瑯等人確有收受或期約賄賂之主觀犯意及客觀行為：①、蔡煌瑯、蔡朝正部分：九人執行小組決議將立法委員依其份量分為三級，蔡煌瑯為特重級之遊說目標，黃亦昇、吳棋祥自必按照該決議執行，即使蔡煌瑯不收款項，黃亦昇、吳棋祥亦無權擅自變更給付金錢對象為蔡朝正，否則即有違牙醫師全聯會之委任，況且吳棋祥於九十二年五月三日在圓山飯店對九人執行小組進行報告時，仍說明遊說、給付之對象為蔡煌瑯。至於原判決雖說明「吳棋祥所述基於蔡朝正長期對於牙醫師全聯會的貢獻及互動，並不亞於蔡煌瑯，故而改將三百五十萬元款項贊助予蔡朝正以為答謝乙情，尚非無據。」云云，然此不僅與上述事證有違，且經判決有罪之立法委員李鎮楠、李明憲僅分別收受五十萬元及一百萬元，而蔡朝正僅係牙醫師全聯會無給職顧問，並非立法委員，牙醫師全聯會何以於口腔健康法通過後始致贈三百五十萬元鉅款？原判決認定蔡朝正收受之款項與蔡煌瑯職務上之行為無對價關係，顯與經驗法則有違。②、趙永清部分：依第一審法院勘驗黃亦昇於偵訊時之錄音光碟結果，黃亦昇於偵查中表示其向趙永清提及贊助金錢之際，趙永清係回應「他（指趙永清）說現在不要啦，以後靠近選舉的時候，辦活動你再贊助這樣子。」等語。原判決既認定當時係公開場合，則趙永清自不可能明示同意收受賄賂，惟由嗣後牙醫師全聯會確有交付賄賂乙節以觀，趙永清應係期約未來收受賄賂，並非婉拒之意，並藉以賄賂與職務之對價關係，規避刑責至明。又趙永清與黃亦昇間有聯繫管道，而趙永清於九十三年一月間收受賄款後，遲至九十五年四月間，因牙醫師全聯會爆發查帳風波，黃亦昇要求其補開收據，趙永清見事態擴大始聯繫黃亦昇退回款項，可見其原無退款之意。原判決認定趙永清係多次聯繫黃亦昇未果，致退款有所延宕乙節，自有未合。③、張蔡美部分：黃亦昇對其有交付張蔡美一百萬元之事實，於偵審中始終證述一致，其經測謊鑑定結果：「受測人黃亦昇於測前會談稱：在「口腔健康法」三讀通過前渠有拿一百萬給張蔡美，經測試結果，無不實反應。」有內政部警政署刑事警察局號鑑定書在卷可稽，足認黃亦昇確有於發生SARS（即九十二年二月間）前交付一百萬元予張蔡美之事實。④、邱創良部分：依第一審法院勘驗黃亦昇於偵訊時之錄音光碟結果，可知黃亦昇要求邱創良支持「口腔健康法」立法，而其表示願贊助一百萬元予邱創良時，邱創良表示「現在不要，待選舉時要辦活動時再行給付」云云，惟此項表示，僅係心中保留，並非拒絕，可見邱創良與黃亦昇間已達成收受及交付賄賂之期約。嗣黃亦昇於九十三年初知悉邱創良將舉辦活動時，即將一百萬元分二次交付予邱創良，邱創良亦予以收受，顯與其職務上之行為有對價關係，原判決謂二者之間並無對價關係，亦有不當。⑤、楊富美部分：原判決認定檢察官之舉證並不足以證明楊富美有於「口腔健康法」通過「前」收受高資彬轉交之款項。惟本件交付金錢之原因，應係於該法案三讀通過前為之始有實益，是黃亦昇交付五十萬元予高資彬，及高資彬轉交楊富美之時間，應係在該本法案三讀通過前，始符合經驗法則，是原判決上開認定，亦有未洽。⑥、廖本煙部分：九人執行小組決議以現金贊助等方式行賄立法委員，須以保密方式進行，且要求執行人員不得事先告知行賄對象，係因考量支付對象款項金額不一樣，避免產生困擾之故。原判決引用上開決議，資為受賄者不知事後將有報酬之論據，顯有不當。另依證人王培坤之證言，牙醫師全聯會於推動「口腔健康法」立法之際，黃亦昇透過王培坤引見與廖本煙會面致贈五十萬元現金，且於委請廖本煙「支持牙醫界」後未久即離去，縱廖本煙未為明示之同意，惟其已收受上開款項，自係與黃亦昇達成對於職務上之行為收受賄賂之合意。原判決認定廖本煙主觀上認為該款項係政治獻金，而非賄賂，自有不當。㈣、綜上所述，原判決關於上開部分之論斷，有違經驗法則及論理法則，自違背最高法院五十三年台上字第二○六七號、四十八年台上字第四七五號、三十一年上字第一三一二號、二十六年渝上字第八號、二十七年滬上字第六四號、二十九年上字第三三六二號、三十年上字第一二八號、七十六年台上字第四九八六號及八十四年台上字第一號判例等語。
惟查：㈠、檢察官上訴理由係認原判決關於蔡煌瑯等人部分，有前揭採證認事違背經驗法則及論理法則等情形，而違背本院五十三年台上字第二○六七號、四十八年台上字第四七五號、三十一年上字第一三一二號、二十六年渝上字第八號、二十七年滬上字第六四號、二十九年上字第三三六二號、三十年上字第一二八號、七十六年台上字第四九八六號及八十四年台上字第一號等九則判例。然查上開各判例，其中本院五十三年台上字第二○六七號判例意旨係謂：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」。本院四十八年台上字第四七五號判例意旨係謂：「證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎。」。本院三十一年上字第一三一二號判例意旨係謂：「法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。」。本院二十六年渝上字第八號判例意旨係謂：「證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由。」。本院二十七年滬上字第六四號判例意旨係謂：「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。」。本院二十九年上字第三三六二號判例意旨係謂：「認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內（下略）」。本院三十年上字第一二八號判例意旨係謂：「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言。」。本院七十六年台上字第四九八六號判例意旨係謂：「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」。依上述八則判例闡述之意旨以觀，均係關於法院審判刑事案件時取捨證據及認定事實所應遵循相關證據法則之判例。故檢察官指摘原判決所違背之上開八則判例意旨部分，係屬於刑事訴訟法第三百七十八條所規定判決不適用法則或適用不當之違法情形之範疇，揆諸刑事妥速審判法第九條第二項規定意旨，本件檢察官自不得以原判決違背上揭八則判例作為提起第三審上訴之適法理由。乃檢察官仍以原判決此部分違背上揭八則判例作為提起本件上訴之理由，揆諸前揭規定及說明，自不合法律上之程式。又原判決關於此部分係認並無證據證明蔡煌瑯等人有對於職務上之行為收受賄賂之犯行，因而維持第一審諭知蔡煌瑯等人均無罪部分之判決，已詳敘其證據取捨及得心證之理由，所為論斷核與上揭本院七十六年台上字第四九八六號判例所闡述之意旨無違，檢察官上訴意旨指稱原判決此部分違背上開判例云云，亦顯屬誤會，難認為係合法之上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，倘其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法。又貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係。原判決認蔡朝正所收受之款項，與蔡煌瑯職務上之行為間並無對價關係，另趙永清、邱創良、楊富美、廖本煙等人分別收受之款項，亦均與其等職務上之行為間並無對價關係（關於張蔡美部分，原判決係認不能證明張蔡美有與黃亦昇期約並收受一百萬元賄賂之犯行，見原判決第七十七頁至八十六頁），均已詳述其所憑之論據。原判決並已說明：①、關於蔡煌瑯、蔡朝正部分：綜合黃亦昇、吳棋祥、黃純德等人之證言，其等係因蔡朝正擔任牙醫師全聯會之無給職顧問協助推動「口腔健康法」之立法，而贊助蔡朝正三百五十萬元，此外並無證據證明蔡朝正係代蔡煌瑯收受該款項。另牙醫師全聯會及九人執行小組雖有以金錢贊助立法委員以協助推動立法之決議，惟蔡煌瑯、蔡朝正均不知有上開決議，且九人執行小組已決議以保密並不告知遊說對象之方式行之，而黃亦昇、吳棋祥於實際提供贊助款項時，亦遵守上開決議未告知贊助對象牙醫師全聯會之贊助目的，復未要求受贊助者必須踐履特定之推動法案行為；蔡煌瑯、蔡朝正於參與或協助立法過程中，亦未明示或暗示要求金錢贊助或報酬；黃亦昇、吳棋祥等人內心縱有行賄之意思，然未表露於外，蔡煌瑯、蔡朝正自無從有此認知而與之達成期約賄賂之合意，並進而推由蔡朝正代替蔡煌瑯收受上開款項，尚難認蔡朝正收受之該款項與蔡煌瑯參與立法之職務上行為有何對價關係等情綦詳（見原判決第四十至六十三頁）。②、關於趙永清部分：趙永清並不知悉牙醫師全聯會及九人執行小組有以金錢贊助立法委員以協助推動立法等決議，亦無證據證明其在「口腔健康法」立法通過前，有向黃亦昇要求賄賂或達成期約賄賂之合意。另依第一審法院勘驗黃亦昇於九十六年十月二日檢察官偵訊時之錄音光碟內容，並綜合黃亦昇於偵、審中所為之相關證言，可知黃亦昇於九十二年一月二十五日於趙永清舉辦公益路跑活動時，曾向趙永清提及贊助款項乙事，然已遭趙永清婉拒，二人並未達成期約賄賂之合意。至於該法案通過後，黃亦昇於九十三年一月間交付一百萬元予趙永清之助理代收，自難認該款項與其職務上之行為有何對價關係，亦難認其主觀上有對於職務上之行為期約、收受賄賂之犯意等情綦詳（見原判決第六十四至七十七頁）。③、關於邱創良部分：依第一審法院勘驗黃亦昇於九十六年十月二日檢察官偵訊時之錄音光碟內容，並綜合黃亦昇於偵、審中及證人李碩夫於第一審之證言，黃亦昇於「口腔健康法」立法通過前，雖曾欲以金錢贊助邱創良，惟為邱創良婉拒，亦無證據證明邱創良當時與黃亦昇達成期約賄賂之意思合致。至於黃亦昇事後於九十三年一月間先後二次致贈邱創良各五十萬元，合計一百萬元，係其主動贊助邱創良舉辦選舉活動，與「口腔健康法」之立法無關，自難認黃亦昇之事後贊助行為係履行期約而交付之賄賂，邱創良因認該款項係贊助活動經費而收受，亦難認有對於職務上之行為收受賄賂之犯行等情綦詳（見原判決第八十七至九十八頁）。④、關於楊富美部分：黃亦昇經由高資彬轉交五十萬元予楊富美之時間，究竟係在「口腔健康法」於九十二年四月二十九日三讀通過之前或之後，黃亦昇及高資彬前後及相互間之供述不一，黃亦昇於偵查中指稱其係於上開法案立法通過前之九十二年四月七日將款項交予高資彬轉交楊富美乙節，尚無可採，公訴意旨指稱楊富美於收受高資彬轉交之款項後，即未再反對立法乙節，尚無證據證明與事實相符。又依楊富美於審查該法案時之發言紀錄，及其亦係張蔡美所提「國民口腔健康法」草案連署人之一等情以觀，可見其並無反對立法之意，其亦不知牙醫師全聯會及九人執行小組有以金錢贊助立法委員以協助推動立法等決議，參以依高資彬之證言，可知其將該款項交予楊富美時，並未提及該款項與「口腔健康法」之立法有何關聯，楊富美自無藉反對該法之立法而收受黃亦昇之金錢贊助，並與黃亦昇達成期約或收受賄賂合意之情形，尚難認楊富美於該法案二、三讀時未曾發言反對，與高資彬轉交之該款項有何對價關係等情綦詳（見原判決第一○四至一一一頁）。⑤、關於廖本煙部分：黃亦昇、王培坤交付廖本煙五十萬元時，僅表明係公益活動贊助款，並未要求廖本煙為支持「口腔健康法」立法之特定職務上行為等情，業據黃亦昇、王培坤證述一致，參以廖本煙之前曾接受（改制前）台北縣牙醫師公會贊助，及其當時本欲開立收據，暨其並不知牙醫師全聯會及九人執行小組有以金錢贊助立法委員以協助推動立法等決議等情，可見其主觀上認為該款項係政治獻金，並無對於職務上之行為收受賄賂之犯意，自與其職務上之行為無對價關係等情綦詳（見原判決第一一二至一一九頁）。核其所為之上揭論斷，尚與證據法則無違。檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背本院八十四年台上字第一號判例（該則判例要旨為：「貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。」）為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，僅係對於原判決已明確論斷之事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並就蔡朝正所收受之款項，與蔡煌瑯職務上之行為間有無對價關係，及趙永清、邱創良、楊富美、廖本煙收受之款項，與其等職務上之行為間有無對價關係之事實問題，再事爭辯，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件檢察官之上訴與刑事妥速審判法第九條第一項規定不合，揆諸上揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 英 志法官 劉 興 浪法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 八 日
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