最高法院刑事判決 一○五年度台上字第五七七號上 訴 人 蔣榮祥選任辯護人 廖學能律師
羅豐胤律師孫小萍律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十月六日第二審判決（一０二年度上訴字第一七九三、一七九六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第一０三九五、一０四四三號，追加起訴案號：同署一０一年度偵字第一八０、七三一、一六四五、一八一七、三０三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人蔣榮祥有原判決事實欄（下稱事實欄）所載為求婦友醫院通過人工生殖機構之許可，而行使偽造私文書、行使業務登載不實文書等犯行事證明確，因而維持第一審按想像競合論上訴人以犯行使偽造私文書罪（一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪），處有期徒刑1 年，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴（另事實欄部分〈除原判決附表《下稱附表》五編號17
3 外〉，均撤銷第一審之判決，改判仍均論上訴人以犯修正前刑法詐欺取財之罪，各處如附表五各編號〈除173 外〉所示之刑；附表五編號173 部分，維持第一審論上訴人以犯修正前刑法詐欺取財之罪刑；俱不得提起第三審上訴而告確定。並就前揭上訴駁回〈即偽造私文書及附表五編號173 之詐欺取財〉與撤銷改判而不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑3年8月；另其餘撤銷改判而得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1年4月暨如易科罰金之折算標準）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、關於得上訴第三審之行使偽造私文書罪部分，上訴意旨略以：
（一）「人工生殖機構許可辦法」（下稱許可辦法）設置之評鑑標準不合理，上訴人係為爭取工作權及營業權，不得已誤蹈法網，實屬「欠缺期待可能性」：
1.人工生殖法之制定初衷，在於避免醫療院所出現違反醫學倫理的醫療行為；且當今世界各國，除以公費給付人工生殖之極少數社會主義國家，囿於經費限制而規範人工生殖機構之設置；其他醫療先進國家，如美、日等國，鑒於人工生殖需要高度專業知識和技術，設備昂貴，卻為公認最安全的醫療行為，復為自費醫療，未耗用公共醫療資源，廣設人工生殖機構對不孕患者及國家均有諸多好處，而無任何壞處，故對人工生殖機構之設置，均採報備制；又目前我國主管機關就醫療分科之管理，縱具高度危險性且使用健保資源的婦癌及其他任何癌症手術，甚至連自然生產，都未見設置任何評鑑核可制度，僅因規模較大的人工生殖機構之遊說，行政院衛生署國民健康局（已改制為衛生福利部國民健康署，下稱國民健康署）於民國96年7 月26日頒布上開許可辦法，設立人工生殖醫療機構評鑑核可制度（下稱評核制度），要求85分之超高及格標準，且設置許多違反醫療常理、明顯有利於大規模人工生殖機構之計分標準，使中小型人工生殖機構難以通過評核，藉此削減人工生殖機構數，乃係為大規模人工生殖機構爭奪自費醫療市場而量身訂做之「惡法」。
2.國民健康署又向來指定大規模人工生殖機構指派的醫師輪流擔任評核委員，進行黑箱評鑑作業，僅通知被評鑑機構通過與否，不公告總分及各分項得分，被評鑑機構不知何以不能通過評核，或應如何加以改進。婦友醫院如無法通過評核，不僅醫院多年投資包括無塵室等昂貴之人工生殖相關檢測儀器及設備，將遭閒置而血本無歸，更將使多年辛苦培育的優秀技術員及相關員工失業，剝奪行醫權、工作權；且將增加偏遠地區不孕夫妻看診之不便及交通花費，或致醫師過於忙碌而降低服務品質，更可能因缺乏競爭而醫療費用提高，皆不利於弱勢的不孕夫妻求醫。
3.上訴人曾任醫學中心主任，在國內生殖醫學萌芽階段即赴美學習生殖醫學，帶回人工生殖技術，堪稱國內生殖醫學的拓荒者，具有教育部核定之大學教師資格，且是國民健康署核可施行人工生殖醫師，具備施行人工生殖資格及能力。上訴人基於婦友醫院無論在人員資格（包括醫師、技術員、諮詢員）及設備上均符合標準，卻可能因不合理之評核制度反遭淘汰，迫於無奈鋌而走險，所為實「欠缺期待可能性」。
4.上訴人偽造之病歷等資料並未被國民健康署公布，亦未因偽造病歷而讓患者多使用任何藥品或增加花費，實質上並未造成患者任何身體或金錢上的損害，具備阻卻責任事由，應可減輕上訴人之刑事責任，原判決未予審酌，已有違法。
（二）上訴人希望繼續為彰化鄉親提供精良之人工生殖技術，行為立意良善，絕非惡性重大，其可責難性更遠不及偽造票據之金融犯罪、嚴重戕害國民身心健康之販賣毒品犯罪、直接侵害生命身體自由法益之準強盜犯。在過去諸多實務案例中，此等惡性及可責難性均遠大於上訴人行為之犯罪，多有依刑法第59條認其犯罪情狀顯堪憫恕而予以酌減其刑之例；相對而言，上訴人犯行輕微，係出於不得已而觸犯偽造文書行為，情堪憫恕，原審未審酌刑法第59條予以酌減刑度，關於偽造文書罪之科刑，顯有逾越比例及公平原則之違法。
（三）上訴人坦承犯行，犯後態度良好，又無任何前科，顯非不能教化之人。又原判決既認國民健康署對於人工生殖機構許可之通過名單數量，未有何總額限制，其他符合資格依法申請取得人工生殖機構許可之醫療院所，並不因婦友醫院有無以不法方式取得許可而受到影響，足徵第一審判決就偽造文書犯行部分，顯有誤會，其量刑自屬過重，而有撤銷改判之必要。然原審未審酌上訴人所提前揭有利於上訴人之事證，亦未說明不予採信之理由，竟仍駁回上訴人之第二審上訴，足徵原判決關於偽造文書部分，顯有不符罪刑相當原則及理由不備之違法。請撤銷原審判決，並自為判決，從輕量處得易科罰金之刑云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中均坦承所為之供詞，及共同正犯黃栢林、黃阿琴、蔡淑鳳、謝惠玲、林芸如、黃惠萱、黃玉芬、鄭亘均、廖凰君（以上分別經第一審及原審判處罪刑確定）等人於警詢、偵查及第一審審理時之供述，證人A1（人別詳卷）、蔡如喬、劉佩娥、許佳榆、曾國慶、王耀賢、許威仁、張明傑、江文彬、陳松山、證人即國民健康署技士王淑卿等人於偵查時之證述，證人即如附表二所示病患於警詢或偵查中之證述，復有婦友醫院通報國民健康署人工生殖資料庫之人工生殖個案資料表、申請人工生殖機構再次許可審核檢送之書面資料、人工生殖機構許可審核委員至婦友醫院實地查核之評分表、台灣生殖醫學會網頁資料、證人A1所提之電子郵件、上訴人書寫之紙條、分工表、如附表二所示病患之真正病歷等，綜合卷內證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有事實欄所載偽造私文書犯行之得心證理由。
2.原判決並敘明按人工生殖法第6 條第1項、第3項規定，醫療機構應申請主管機關許可後，始得實施人工生殖、接受生殖細胞之捐贈、儲存或提供之行為，其許可之有效期限為3年，期限屆滿仍欲繼續實施前項行為者，應於屆滿3個月前申請許可；其申請許可之條件、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。又按同法第27條規定：
人工生殖機構應向主管機關通報人工生殖資料，並由主管機關建立人工生殖資料庫管理之，該通報之期限、內容、格式、流程及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。而主管機關依上開規定訂定之人工生殖資料通報及管理辦法第10至12條規定，人工生殖機構應按週填報前1 週接受治療個案之人工生殖開始使用排卵藥物等進入治療週期個案通報表，應按季以主管機關提供之通報系統，通報前 1季之人工生殖個案資料，應按年以主管機關提供之通報系統，通報前1 年之受術夫妻生殖細胞或胚胎銷燬情形通報表；及人工生殖機構許可辦法第8條第1項規定，機構於許可證書有效期限屆滿3 個月前，應檢附人工生殖機構申請再次許可審核項目表所列文件，送請主管機關依人工生殖機構再次許可審查項目、基準及配分表審查。上訴人為使婦友醫院繼續通過審查許可，於如附表二所示之同意書上偽造各該病患及其配偶之署名及按捺指印後行使，已具有表示向他人同意上開文書內容之意思表示，並供國民健康署審查而行使，足生損害於國民健康署對於人工生殖資料管理及人工生殖機構再次許可資格審核管理之正確性，以及如附表二所示之各該病患及其配偶，自應成立行使偽造私文書之罪。
3.原判決所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。且刑法處罰偽造文書之罪，旨在保護文書之實質真正及文書公共之信用，所謂足生損害，係指他人可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，且祇須於偽造之時，所偽造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害，並非所問。原判決業就上訴人偽造如附表二所示各同意書等私文書並通報於國民健康署而為行使，說明認定其對公眾及他人所生之損害如前，尚無何阻卻責任之事由存在；上訴人指其偽造之資料未被公布，未造成患者任何身體或金錢上的實質損害，具備阻卻責任事由云云，顯對偽造文書之罪所保護之法益有所誤認，所辯不足為採。又上訴人為智識健全之成年人，有完全之刑事責任能力，對其行為是否違法之辨識能力，或依其辨識而行為之控制能力，均無不能或欠缺；就遵守刑法所明定偽造私文書罪之規範，衡無欠缺期待可能性之可言；自難以其就現行人工生殖機構之評核制度有如何之意見、具備若何之專業醫療能力、已投注於婦友醫院之設備成本多寡，及其對於婦友醫院未能通過人工生殖機構評核之擔憂等，合理化其偽造患者及其家屬同意文件之行為，或解免其責。上訴意旨執其反對現行評核制度對人工生殖機構之設置採許可制、評核所據之項目、計分標準、評核作業等，擔憂屬中、小型人工生殖機構之婦友醫院有受淘汰之虞，主張其因而鋌而走險，偽造病患及其家屬之同意文件等私文書，乃欠缺期待可能性云云，指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。
（二）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。至於上訴意旨所指他案之減輕其刑情形，因個案情節不同，難以比附援引。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或理由不備之違法。
（三）刑之量定亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌上訴人為求通過人工生殖機構許可審查，而與黃栢林等人共同為本件偽造文書犯行，足生損害於附表二所示之病患及其配偶以及國民健康署對於人工生殖管理之正確性，所為實不足取；及其智識程度及生活狀況、犯罪參與之程度、所造成之損害、已坦承犯行並與吳玟儀等被害人達成和解等一切情狀，因認上訴人上訴意旨以第一審量刑過重云云；檢察官上訴所指上訴人所戕害者，除被害人權益外，尚包括國家醫療體系之管理及民眾看診之權益保障，第一審量刑過輕云云，均非有據，因而維持第一審判決就偽造私文書部分量處有期徒刑1 年。第一審已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨仍就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。再者，原判決說明國民健康署對於人工生殖機構之許可數量，並未有總額之限制，其他符合資格依法申請許可之醫療院所，並不因婦友醫院有無以不法方式取得許可而受到影響，認檢察官指上訴人所為戕害有看診需求之民眾權益等語，尚嫌無據一節。係針對檢察官第二審上訴意旨所指第一審量刑過輕，敘明其他人工生殖機構是否取得許可、民眾選擇其他人工生殖機構就診之權益，尚不因上訴人之偽造私文書行為而受影響，因而駁回檢察官該部分之第二審上訴理由，雖用語有欠周全，然並非認上訴人未侵害文書之實質真正及其公共之信用。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實或量刑上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請從輕量處得易科罰金之刑，無從審酌，併此敘明。
五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人想像競合犯刑法第216 條、第215條行使業務登載不實文書罪部分，核係刑事訴訟法第376條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之行使偽造私文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之行使業務登載不實文書罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 蔡 國 在法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 十 日
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