最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六四九號上 訴 人 李和原上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年一月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第九○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第四七○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○圖利強制使未滿十八歲之Ａ女（姓名年籍資料詳卷）為性交易三次（即原判決附表〈下稱附表〉）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯圖利強制使未滿十八歲之人為性交易三罪刑；另維持第一審關於論處上訴人圖利使未滿十八歲之Ｂ女（姓名年籍資料詳卷）為性交易二罪刑、對於十四歲以上未滿十六歲之Ｂ女為性交二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
二、惟查：㈠依卷內資料，上訴人就其係以強暴、脅迫（附表編號1、2，毆打Ａ女並脅稱若不配合會對其不利）或違背意願（附表編號 3，先前上訴人強暴、脅迫且態度甚兇，Ａ女因而心生壓力，非自願）之方法使Ａ女為性交易，於法院審判中坦承不諱，核與證人Ａ女證述相符。且原判決依憑Ａ女、Ｂ女之指證，認定上訴人就附表編號3 部分係違反Ａ女之意願，強制使Ａ女與男客為性交易，已詳敘其憑據及理由（見原判決第4 頁）。原判決認定上訴人有圖利強制使Ａ女為性交易三次之犯行，自屬有據。㈡刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交罪，係以「行為人與十四歲以上未滿十六歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘該十四歲以上未滿十六歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，自應論以該項之罪。原判決並未認定上訴人違反Ｂ女之意願而為性交，上訴人復坦承與Ｂ女合意性交二次，原判決因而論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二罪刑，適用法律並無違誤。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。原判決已說明如何依本件上訴人所犯圖利強制使Ａ女為性交易及圖利使Ｂ女為性交易之犯罪情節，難認其在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之理由（見原判決第7、8頁）。經核於法並無不合。㈣依原判決之意旨，原判決已敘明上訴人所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二罪刑，不得與其餘之罪併合處罰等旨（見原判決第8 頁），則原判決理由載上訴人「所犯『如（原判決）主文第二項』所處罪刑，為得易服社會勞動之罪，依刑法第五十條第一項但書『第四款』規定，應俟判決確定後，依其決定由檢察官聲請定應執行刑」等語（見原判決第9 頁），其中「如（原判決）主文第二項所處罪刑」，顯屬「對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二罪所處罪刑」之誤載，應屬得以裁定更正之事項，於判決本旨不生影響，難認有上訴意旨所指之違誤。
三、上訴人上訴意旨以上開事項指摘原判決違法云云，係就原審裁量權適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 林 清 鈞法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 十八 日
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