最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六五○號上 訴 人 吳俊儒選任辯護人 汪玉蓮律師上列上訴人因凟職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月十二日第二審判決（一○二年度上訴字第二六四一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第二五二○七、三二五七八、三二九一六號；一○一年度偵字第一五五九、八
三九二、八三九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、關於公務員包庇他人意圖使女子與他人性交罪（原判決附表二編號一至四、七，即事實欄《下同》《行為1至4》、《行為7》）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯公務員包庇他人圖利容留性交罪（共三罪，如原判決附表（下稱附表）二編號一、二、七，即《行為1、2》、《行為7 》）；共同犯公務員包庇他人圖利容留性交罪（共二罪，如附表二編號三、四，即《行為3、4》）各罪刑（其中編號一至四部分，係依想像競合犯關係，從一重處斷）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於附表二編號三、七，即《行為3》、《行為7 》部分，說明如何認定：上訴人之不利己供述，皆真實可信，其否認犯罪之辯解，俱不足採取；證人楊育勝、陳湘庭（以上二人，因共同以藏薰足療館名義經營色情應召站，均經判處罪刑確定）、證人即警員呂孟璁分別在偵查中不利上訴人之證詞，可以採信；證人即板橋派出所所長沈旻賢在原審之證言，不足為有利上訴人之認定；卷內新北市政府警察局板橋分局民國一○一年五月十五日函所檢附資料，可為上訴人不利己供述之佐證；陳湘庭所持門號0000000XXX號行動電話，與上訴人持用門號0000000XXX號行動電話於一○○年四月二日二時三十分三十六秒、二時五十五分二十三秒之通聯紀錄，及陳湘庭所持前揭門號行動電話，與楊育勝持用門號0000000XXX號行動電話於一○○年九月十四日二十三時十五分四十九秒之通聯紀錄，以及陳湘庭或楊育勝與應召女子或「馬伕」通聯之基地台位置紀錄，均可佐證陳湘庭不利上訴人之證詞屬實；均依據卷內資料予以指駁及說明，所為論斷復無悖於論理法則、經驗法則。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形存在。又查：
(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬於事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。又所謂補強證據，指除被告之自白或不利己之陳述外，其他足以證明其犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，是所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定上訴人有上開附表二編號三、七，即《行為3》《行為7》部分之犯行，係依憑上訴人之不利己供述，楊育勝、陳湘庭、呂孟璁對其不利之證言，及卷附新北市政府警察局板橋分局一○一年五月十五日覆函所檢附資料，陳湘庭分別與上訴人、證人楊育勝及曹怡傑之間，以及陳湘庭或楊育勝與應召女子或「馬伕」間之行動電話通聯紀錄及譯文，暨陳湘庭、楊育勝之行動電話通聯基地台位置紀錄等證據資料予以綜合判斷，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而為認定，並就沈旻賢之證言，如何不能為有利上訴人之認定，均已詳敘其取捨證據之依據及憑以認定之理由，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞謂原判決無補強證據，逕採共同被告呂孟璁之證言為其有罪之認定；沈旻賢之證詞可以證明伊無從知悉擴大臨檢訊息；通訊基地台資料僅能證明陳湘庭之活動範圍云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
(二)原判決並未認定楊育勝有在陳湘庭向上訴人承租之板橋市○○路○○○巷○號五樓頂樓加蓋房屋內安置監視器情事（僅說明楊育勝購買監視器之地點，查與上訴人上開房屋有地緣關係，見原判決第十六頁），是上訴人以「監視器」係在藏薰足療館查獲，與上訴人上開房屋無涉云云，縱然屬實，亦於判決結果無影響。又依原判決認定之事實及理由之說明，上訴人有分別於一○○年八月二十八日及九月八日前某時，親自至板橋市○○○路○段○號楊育勝經營之藏薰足療館，洩露板橋分局之擴大臨檢專案及臨檢時間訊息予楊育勝情事（即《行為1、2》），此節且為上訴人所自承，及楊育勝證述在卷（見原判決第三頁、第十一頁倒數第七行以下、第十三頁），顯見楊育勝經營上開足療館，早自一○○年十月二十一日前即已開始營業。上訴意旨以該足療館係自一○○年十月二十一日起開始營業，證人呂孟璁證稱於該年九月十二日前，有依上訴人之指示至「足療館後方辦公室」通知（楊育勝臨檢訊息）之詞，係有瑕疵，不足採取云云，核與上開卷內資料不符，據以指摘，自屬無憑。又依原判決之說明，上訴人自承有讓楊育勝繼續藏匿在上開出租予陳湘庭之國光路房屋；證人陳湘庭亦證稱伊係向上訴人承租該屋（見原判決第十五頁倒數第四行以下、第十六頁第二行以下），是縱該房屋租約，係由上訴人之配偶蔣凱欣出面與陳湘庭訂立租約屬實，亦與判決本旨無影響。自均不得據以指摘，資為適法之第三審上訴理由。
(三)關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又共同正犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。原審就其附表二編號一、二、四，即《行為1、2、4 》部分，以第一審於量刑時，已依上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，予以綜合考量，在法定刑內量處如其主文之刑之理由，所為之量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限，亦無罪刑顯不相當之情事，而予維持，自無違法可言。又各案情節各異，同案被告之犯罪情節亦未必相同，自難比附援引。上訴意旨就第一審對於同案被告之量刑情形，泛指原審上開量刑違反比例原則、平等原則云云，難認係合法之第三審上訴理由。
三、上訴意旨未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之明白論敘於不顧，仍對原審採證認事及量刑之職權行使，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人依想像競合關係犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件。因其重罪部分之上訴為不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。
乙、關於假借職務上之機會，故意使人犯隱避罪（原判決附表二編號八，即事實欄《行為8》）部分：
(一)按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀刑事訴訟法第三百七十六條第一項之規定即明。
(二)上訴人依想像競合關係，犯假借職務上之機會，故意使人犯隱避罪部分，原判決係依刑法第一百三十四條、第一百六十四條第一項論處罪刑，而查刑法第一百六十四條第一項之罪法定最重本刑係二年以下有期徒刑，經依同法第一百三十四條加重其刑二分之一，其法定最重本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為不合法，此部分亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇法官 蘇 素 娥法官 陳 宏 卿法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十一 日
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