最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六五一號上 訴 人 李庭竹（原名李湘玉）上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年六月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第三一五、三二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一五五一七、一六四一五、一七一一○、一七五
六六、一八三八○、一八三八一、一八三八二號；一○二年度偵字第一九六三四、一九六三五至一九六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪有裁判上一罪關係，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其因有想像競合犯、刑法修正前之牽連犯裁判上一罪關係之輕罪，原得上訴，而有關係之重罪之上訴，又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件原判決論處上訴人李庭竹犯業務侵占罪，而另犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證、同法條第三款之偽造會計憑證部分，係依想像競合犯及刑法修正前牽連犯關係，從一重以業務侵占罪處斷（見原判決第六三至六四頁），該業務侵占罪依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之列舉規定，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但前述填製不實、偽造會計憑證係得上訴於第三審法院，則依首開說明，應認該業務侵占罪部分亦得上訴於第三審法院，核先敘明。
二、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、本件原判決維持第一審依刑法修正前之牽連犯關係，從一重論處上訴人共同犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪刑，並予減刑（如第一審判決附表《下稱附表》壹、一）；連續犯修正前商業會計法第七十一條第三款之偽造罪刑，並予減刑（如附表壹、二）。又依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪（共十八罪，如附表壹、三）、犯商業會計法第七十一條第三款之偽造罪（共二十罪，如附表壹、四）、業務侵占罪（共一百二十罪，如附表貳、二），並依刑法修正前之連續犯、牽連犯關係，從一重論處其連續犯業務侵占罪（一罪，如附表貳、一）各罪刑之判決，並駁回其在第二審之上訴，除併引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並依據卷內證據資料詳敘其得心證之理由。復就上訴人否認犯罪所執之各項辯解，如何不足採取，亦依據卷內資料予以指駁及說明。復敘明：第一審判決審酌上訴人為「李湘玉事務所」之負責人，從事代客記帳、申報稅務、代繳稅款等業務，為稅務代理人及商業會計法所規定之依法受託代他人處理會計事務之人員，竟為幫助客戶逃漏稅捐，與洪聰敏等共同填製不實會計憑證或另以偽造會計憑證方式，開立不實統一發票充作進項憑證，而幫助營業人逃漏稅捐，造成國家稅收損失，影響國家財政及稅賦公平；又利用代客戶申報繳納稅捐之業務上機會，將受託代繳款項據為己有，為達此目的，復不實填製或偽造統一發票以扣抵銷項稅額，均有負客戶信賴，紊亂主管機關對於統一發票之管理，所生危害層面甚大；惟兼衡其事後坦承大部分犯行之態度，及其幫助逃漏稅捐金額多寡、犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀而為量刑，已符合比例原則、平等原則及罰當其罪之原則，並無輕重失衡之情形，並認上訴人之上訴指摘第一審判決量刑過重為無理由，而予駁回（見原判決第四至五頁）。另按刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決既已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為量刑，並無不當，而予維持，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無濫用刑罰權之情事，要無違法可言。
四、上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並謂因其前夫生意失敗，而被催討債務，伊為扶養小孩致鋌而走險，現已知錯而未再犯，應予自新之機會云云，就原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇法官 蘇 素 娥法官 陳 宏 卿法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十一 日
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