最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六五六號上 訴 人 李國榮選任辯護人 俞建界律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年十月十四日第二審判決（一０三年度侵上訴字第五三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０二年度偵字第四七０四號、一０三年度偵字第一一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以犯強盜強制性交罪，處有期徒刑十一年六月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑四年二月。應執行有期徒刑十四年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：
（一）告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。其陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。即告訴人所為不利於被告之證述，其憑信性比一般無利害關係之證人所為之證述，較為薄弱，為擔保其指證之真實性，以避免誣陷，其指述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得採為被告不利之認定。
原判決認定上訴人得告訴人Ｂ男（民國000年0月生，姓名詳卷）應允為性交行為，而以其陰莖插入Ｂ男之肛門內（肛交），因Ｂ男不堪疼痛，向甲○○表示：「很痛」、「不要玩了」，並以手推拒，甲○○仍不顧Ｂ男之反對，繼續來回抽動直至射精，復基於對少年強制性交之犯意，違反Ｂ男之意願，以其陰莖插入Ｂ男口腔（俗稱口交），以此強暴之方式對Ｂ男性交得逞等情。其認定上訴人違反Ｂ男之意願與Ｂ男性交一節，係依憑Ｂ男之證述為主要之論據。然依Ｂ男自警詢以迄審判中之證述，及原判決之認定，Ｂ男係因上訴人以給付新台幣（下同）五千元為條件，而應允上訴人對之為上開「肛交」、「口交」性交行為。依卷內資料及Ｂ男所陳，Ｂ男之所以報警處理，似非基於認為受性侵害，而係因上訴人未依約給付五千元（一０三年度偵字第一一六七號卷第三七頁）。而Ｂ男於第一審到庭作證，經辯護人、檢察官詰問，及審判長、法官訊問，綜合其證述內容，其於辯護人詰問時，答稱：同意上訴人對之為「肛交」及將陰莖插入其口腔等語，嗣於檢察官詰問時先則仍稱同意上訴人對之為上開性交行為；然經檢察官追問，又改稱沒有同意上訴人將陰莖放入其嘴巴。前後陳述不一。於陪席（受命）法官訊以有無看過色情片？則稱沒有；然經提示其偵查筆錄質以其前係陳稱有看過色情片時，始謂：有看過。前後供述反覆（以上詳見第一審卷第五九至六六頁）。則所述究以何為真實，並非無疑。是Ｂ男之證述非無瑕疵，原判決復未說明Ｂ男所為不利於上訴人之證詞，究有如何之證據足以補強證明而得確信其為真實。即遽為不利於上訴人之認定，難謂合於證據法則。
（二）有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決理由以：告訴人Ｂ男於案發時為十四歲以上未滿十六歲之男子，身高一百六十公分，體重五十公斤，由其言談舉止、面貌及外表，均可窺知Ｂ男之年紀尚淺，並不難得知Ｂ男之大約年紀，上訴人為智識健全之成年人，自難諉為不知。上訴人於案發時縱非確知Ｂ男之年齡，然其主觀上應已預見Ｂ男可能未滿十八歲，猶不違背其本意，而執意對之為本件強制性交犯行，自具有對少年為強制性交之未必故意等語（原判決第十三頁）。而為不利於上訴人之認定。雖原判決理由另說明：第一審將上訴人送請慈濟醫院鑑定其於行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。鑑定結果：「個案可切題回應，雖然有精神疾病但犯案過程，個案無提及疾病症狀。依據筆錄判斷，案發過程並非病人在症狀影響下的行為，顯見犯案時其行為能力不受疾病影響」，可見上訴人於本案行為時，並無辨識能力或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低情形，自無刑法第十九條適用之餘地云云（原判決第十六頁）。然原判決另於理由已載稱：上訴人領有中華民國身心障礙手冊（原判決第十六頁倒數第九行）；而依卷內上開身心障礙手冊之記載，上訴人之障礙類別為「精神」，障礙等級為「重度」（一０二年度偵字第四七０四號卷第二五頁）。則上訴人既屬精神重度障礙之人，能否謂其智識健全？即非無疑。原判決就此未詳為釐清說明，遽謂其「為智識健全之成年人」資為不利之認定，難謂與卷內證據資料相符，即有證據上理由矛盾之違背法令。
（三）搶奪、強盜與竊盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪，至於乘人不知而取他人財物，則為竊盜罪。
原判決認定上訴人對Ａ女（姓名詳卷）為強制性交行為得逞，上訴人於壓制Ａ女時見其身上攜有側背包，乃基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於Ａ女仍處於不能抗拒之狀態下，拉扯Ａ女側背包，並強取背包內之皮夾等情，而認上訴人所為已成立強盜罪。係依憑Ａ女之指證為其主要之論據。惟依原判決所引據Ａ女證述：「我被性侵之後到了警察局，我才發現皮包不見，他當時有沒有拿走，我真的記不清楚，當時上訴人有拉扯我的背包，因為背包背在我身上，所以上訴人沒有拿走我的背包，後來到了警察局才發現背包裡的皮包不見了，上訴人在拉我的背包時有打我，印象中他拉不走我的背包，之後上訴人就走了。」（原判決第八頁）。雖Ａ女證稱上訴人有拉扯其背包，然又稱：係到警察局才發現背包裡的皮包不見云云。據此，上訴人雖拉扯Ａ女之背包，然並未因此取得該背包，而Ａ女對上訴人究係如何拿出其背包內之皮包，顯不知悉。則能否謂上訴人係壓制至使Ａ女不能抗拒而取得皮包？並非無疑義。本件上訴人取得Ａ女背包內之皮包，究係強盜或係乘Ａ女不備之際公然奪取，或係於Ａ女不知情之下竊取？尚屬不明。此攸關法律之適用，即有釐清之必要。原判決未詳予查究明白，遽論上訴人以強盜罪，就Ａ女上開有利於上訴人之證述，並未說明摒棄不採之理由，且併援引資為不利於上訴人之認定，難謂適法。
（四）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決於理由內說明上訴人及其辯護人主張被害人等二人在警詢之陳述沒有證據能力。而原判決並未依據被害人之警詢筆錄作為判斷基礎云云（原判決第三頁第九至十三行）。已認被害人之警詢筆錄，無證據能力。然竟又援引被害人Ａ女之警詢筆錄資為判決基礎（原判決第七頁），即有判決理由矛盾之違背法令。
上訴意旨執以指摘，即非全無理由，而原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕法官 楊 力 進法官 李 錦 樑法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十二 日
G