最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六六○號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張敏恭選任辯護人 陳鴻謀律師被 告 陳連生選任辯護人 羅豐胤律師
謝明智律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第一０五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵續字第四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張敏恭部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（張敏恭）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告張敏恭部分之科刑判決，改判依（修正前）牽連犯關係，從一重論處張敏恭連續犯對主管事務圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。是以證人於司法警察（官）調查中所為陳述，此項傳聞證據證據能力之有無，悉依同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足資為判斷，並不生原始陳述人因已於審判中結證並受被告之詰問，即得謂其先前於司法警察（官）調查中所為之陳述當然具備證據適格之要件。原判決採納證人即同案被告李政泰（經判處無罪確定）、陳連生於法務部調查局台中縣調查站（現改制法務部調查局台中市調查處，下稱調查局）之陳述為論處張敏恭有上揭圖利犯罪之基礎論據（見原判決第十五頁第十八行以下至第十七頁第四行、第十八頁第十九行以下至次頁第四行、第十九頁第十七行以下）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，張敏恭及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷㈠第六六頁背面），原判決關於該部分證據能力之說明，於理由內先謂同案被告李政泰於審判時已依證人身分傳喚到庭，並由張敏恭及其辯護人對其進行詰問，已足保障張敏恭之訴訟防禦權及詰問權，李政泰於調查局之陳述當有證據能力等旨（見原判決第十二頁第七行以下），除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違；又泛謂張敏恭及其辯護人對於所引審判外其餘（含同案被告陳連生）供述證據，於原審並未爭執其證據能力，且經審酌證據作成之情況，認為適當，且無違法取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力等旨（見原判決十四頁第十一行以下），併有與卷內資料不相適合之違法。㈡、原判決理由以「被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」並據此援引同案被告李政泰於偵訊時，非以證人身分傳喚，未經具結之陳述為張敏恭之不利證據（見原判決第十一頁第二三行以下至次頁第六行、第十七頁第六至八行）。而被告以外之人於偵查中，非以證人身分傳喚而未經具結之陳述，如該項偵訊陳述具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，固為本院一致之見解。然原判決未敘明該項偵訊供述究具備如何「特信性」及「必要性」，例外得認為有證據能力之理由，以相同於前述業經張敏恭及其辯護人於審理時進行詰問，已足保障張敏恭之訴訟防禦權及詰問權，自有證據能力等旨之說明（見原判決第十二頁第七行以下），同有違誤。㈢、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由內先說明李政泰於調查局及偵訊時經具結之供述均有證據能力（見原判決第十三頁第十七行以下），復併援引李政泰於偵訊時部分與調查局供述相符之證詞為張敏恭論罪之部分依據（見原判決第十七頁第十行以下），該部分之調查局供述即欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。故公務員以違法方法，使廠商得標承作公共工程標案，該廠商所得不法利益乃其可領得之得標金額，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。依原判決認定之事實，張敏恭前係台中縣大雅鄉公所（現改制台中市大雅區公所，下稱大雅鄉公所）主任秘書，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於民國八十九年間，基於直接圖利廠商李政泰之概括犯意，以違反政府採購法等規定辦理招標業務，因而使李政泰不法標得如其附表（下稱附表）編號⒈至⒔所示「橫山村永和路六甲巷附近排水溝改善工程」等十三項工程，以及於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，其中附表編號⒈至⒌、⒎至⒐、⒒、⒔之工程，分別獲有所示之不法利益。該部分乃論以張敏恭連續犯主管事務圖利之罪（見原判決第三七頁），理由內先說明張敏恭以違法方法，使廠商李政泰得標承作公共工程案，該廠商所獲得之不法利益應為其可領得之工程款，經扣除材料成本、管銷費用以及稅捐後之餘額，關於敘述張李政泰獲得不法利益部分，係以大雅鄉公所各該工程決算書及工程結算明細表為憑，佐以行政院公共工程委員會八十九年六月十四日工程術字第八九０一四四三六號函文，將附表㈠編號⒈至⒊（即附表編號⒈至⒊）以及附表㈡編號⒈至⒎（即附表編號⒋、⒌、⒎至⒐、⒒、⒔）等工程，區分二種不同之計算式：⑴附表㈠編號⒈至⒊係以「【實付工程費之13.5% （即包商利稅）】扣除【實付工程費之5%（即稅金）】扣除【實付工程費之3%（即管理費）】扣除【廠商實做增加金額】；⑵附表㈡編號⒈至⒎則以【包商利潤及管理費雜費】扣除【實付工程費之3%（即管理費）】扣除【廠商實做增加金額】，資以認定張敏恭圖利李政泰各所載之不法利益（見原判決第六十至六二頁）。但：⑴原判決理由內固說明附表㈠編號⒈至⒊所示工程之利稅均為百分之13.5（見原判決第三十頁第五至六行），惟所採憑卷附附表㈠編號⒊「上楓村鳳鳴路5-1 號前排水溝改善工程」之結算明細表中「利稅」項目並無此內容之記載（見證物卷㈡第六三頁背面、第六四頁），該部分之說明與卷內資料已有未合；⑵卷查，附表㈡編號⒈至⒎之工程結算明細表均係將「包商利潤及管理費雜費」與「加值營業稅」分項列載（見證物卷㈡第九十、一一六頁、第一六六頁背面、第一九三、二二一、二七二頁、第三二二頁背面至第三二三頁），原判決於計算該七項工程不法利益時，僅以「包商利潤及管理費雜費」扣除「管理費」以及「廠商實做增加金額」之項目為基準，而李政泰取得該等工程款項，除須扣除上開管理費及廠商實做增加金額外，是否須負擔相關稅捐？若有，該部分原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，本不在所謂圖利範圍，則在計算圖利數額時，自應予以扣除，原判決何以未予扣除，依前旨說明，自有辨明之必要；又⑶稽之原判決所採憑前揭計算式之項目，由形式上觀察，無法理解其如何經由證據之勾勒而得致與前述應以「承包商可領得之工程款，經扣除材料成本、管銷費用以及稅捐」等項目該當之關聯性，而得據為不法利益判斷之心證理由，以達事實之記載與理由之說明相契合之目的。是以原判決認定張敏恭有所載圖利之犯行，既採大雅鄉公所各該工程決算書及工程結算明細表為論罪之重要依據，即應在理由內或以附錄方式具體記載所採認之項目與圖利金額計算上足資連結之內容，始足認已為完備之論證。此俱關乎張敏恭圖利對象是否獲得不法利益之事實認定，乃原判決就上情未予釐清，逕依記載之項目計算其結果，而為不利於張敏恭之認定，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。檢察官（就張敏恭部分）及張敏恭上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於張敏恭其他裁判上一罪（牽連犯行使公務員登載不實文書罪）及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。又張敏恭被訴附表編號⒍、⒑、⒓三件工程，原判決既經認定李政泰並無獲利，不能證明張敏恭該部分之犯罪（見原判決第四二至四五頁），其於事實欄併引為圖利罪之犯罪事實，即有未合，案經發回均併應注意及之，附為指明。
貳、駁回（陳連生被訴圖利無罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，即不得任意指為違法。
本件原判決以檢察官起訴被告陳連生有公訴意旨所載之於附表編號⒈至⒔所示之「橫山村永和路六甲巷附近排水溝改善工程」等多項工程與李政泰約定，由其設法讓李政泰得以借牌圍標方式取得工程，乃帶同李政泰認識張敏恭，並對張敏恭表示希望日後工程應多讓李政泰承包施作，而與張敏恭共同違反政府採購法令，使李政泰得以借牌方式圍標工程，並透過陳連生提供廠商名單予張敏恭圈選，進而順利標得工程，使李政泰獲得所示不法利益，因認陳連生涉犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，以不能證明陳連生犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知陳連生無罪，已敘明就調查證據之結果，勾稽卷內訴訟資料，就同案被告張敏恭固於調查局供稱：廠商名單係陳連生所提供，其係照陳連生意思批定投標比價廠商等語，經原審勘驗張敏恭調查局之詢問筆錄，認定調查員詢問之方式及內容已影響張敏恭意思自由之心理狀態，張敏恭上開不利於陳連生之指述，難以憑採，又依憑所勘驗陳連生於調查局之錄影光碟結果，勾稽李政泰於調查局之供述，並無李政泰有將廠商名單交予陳連生，再由陳連生交予張敏恭之相關供詞，尚難以張敏恭前揭所述採為不利於陳連生之證據，斟酌陳連生並非大雅鄉公所之人員，非負責工程開標、決標之人，亦無從參與決定大雅鄉公所招標之任何工程，因認除張敏恭前揭供證外，別無其他具體事證可資證明陳連生有提供廠商名單供張敏恭圈選而圖利李政泰之事實，與張敏恭無何犯意聯絡及行為分擔等情，依卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌判斷，因而無從為認定陳連生有被訴圖利犯行而為有罪判決之心證理由，俱有卷存資料可稽，所為說明，從形式上觀察，無違經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難指為違法。檢察官此部分上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，專憑己見，就原審取捨證據及判斷證明力之職權行使，任意爭執，且為單純事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 蔡 國 在法官 楊 力 進法官 李 錦 樑法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十一 日
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