最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六八二號上 訴 人 黃麟凱選任辯護人 林彥苹律師上列上訴人因強制性交殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月八日第二審判決（一０四年度軍上重訴字第一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度軍偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人、強制性交殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即關於殺人、強制性交殺人部分）
一、本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實）所載之對Ａ女（人別資料詳卷）之母即Ａ母（人別資料詳卷）所為殺人犯行及對Ａ女所為強制性交故意殺害被害人犯行，均甚為明確，因而維持第一審各論上訴人以殺人罪、強制性交而殺被害人罪，依序處無期徒刑、死刑，並均為褫奪公權終身及相關沒收宣告之判決，駁回其及檢察官對此二部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：
㈠、民國98年4 月22日制定公布，並自同年12月10日施行之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）及經濟社會文化權利國際公約（以下合稱兩公約）施行法第2條、第3條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」而公政公約第6 條明定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。 （第1項）」「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。 （第2項前段）」其中第2 項前段之規定，係該公約基於死刑係剝奪生命權之極刑，具有不可回復性，同時因應不同國家之刑事法制度所設之得量處被告死刑之最低度要求及前提要件。公政公約既有國內法之效力，則法院對於被告所犯罪名之法定刑設有死刑選項（即相對死刑，我國已無絕對死刑之刑罰條文），自應先依據卷內資料，詳實審酌公政公約上開規定及相關之一般性意見，於認定被告所為依該公約第6條第2項前段反面解釋，符合「犯情節最重大之罪」而得量處死刑之前提要件後，始有進而適用刑法第57條之規定，審酌是否量處被告死刑之問題。本件第一審判決就上訴人所犯強制性交而殺被害人罪部分，係量處死刑之極刑，惟其量刑理由欄，除在記載檢察官、告訴人代理人、被害人家屬、被告及辯護人對量刑所表示之意見時，引述告訴代理人陳稱略以：「本案Ａ女及Ａ母之死亡導致被害人家庭破碎，…（上訴人）所犯的為強制性交殺人等罪，屬兩公約及一般性意見中提出的『情節最重大之罪』，…請法院依法將之與世永久隔絕」等語外（見第一審判決第24至25頁，理由貳、二、㈥、２、⑶、②、），於法院之量刑論斷部分，無一語提及公政公約第6 條第2 項前段規定，且對上訴人所犯強制性交而殺被害人罪部分，何以非屬公政公約該條項前段所定之不得科處死刑之案件，亦未為任何之認定及說明，自屬理由欠備。又原判決於引據第一審有關量刑理由之記載後，認第一審判決對上訴人所犯強制性交而殺被害人罪部分量處死刑，尚屬妥適，卻於論斷上訴人第二審上訴意旨指摘第一審量處死刑不當為無理由時，仍未就上訴人此部分犯罪，是否及何以符合上揭「情節最重大之罪」要件，為任何之論述（見原判決第32頁、第37至47頁，理由貳、二、㈨、），即遽予維持第一審量處死刑之判決，同有判決理由不備之違法。
㈡、死刑係剝奪人生命權之極刑，具有不可回復性，乃屬最後不得已情形之最終刑罰。於相對死刑之案件，必在認定被告所為已屬上述情節最重大之犯罪後，在罪責原則之基礎上，逐一審酌刑法第57條所例示之10款事項及其他與行為人即被告或其行為有關之一切有利或不利之情狀，並為綜合評價，已足認被告所為犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，已達到罪無可逭，非永久與世隔絕，不足以實現正義、維護社會秩序之程度，始得考量死刑之選擇，且於決定是否量處死刑時，深切衡量行為人所為犯行之罪責嚴重性與教化更生可能性間之關係，以求罪刑相當。而刑法第57條所例示之10款事項，即犯罪動機、目的，犯罪時所受之刺激，犯罪之手段，犯罪行為人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之智識程度，犯罪行為人與被害人之關係，犯罪行為人違反義務之程度，犯罪所生之危險或損害，犯罪後之態度等，均係與被告及其所為行為有關之事項，是該條所定之該10款以外之「一切情狀」，自應指與該10款性質相同之事項。舉凡被告之犯罪動機或目的，是否具有反社會性、私利或私慾性、情慾性、無目的性，其犯罪是否具有計畫性及其強度、或係偶發，犯罪之方法、態樣是否殘虐、執拗，有無湮滅罪證之作為，如為數人共犯時，於共犯間之地位、角色，殺害之被害者人數及對於社會影響之極重大性，被害人與被告間之關係，被告是否受有刺激及何種刺激，被害人之年齡，被害人遺屬之意見，被告年齡（人格成熟度）、前科、素行紀錄，被告犯罪後有無反省、是否協助偵查、賠償被害人家屬，以及其教化更生之可能性等，均為法院於慎重斟酌是否僅有選擇死刑一途之量刑參考因子，並因各具體案件情節之不同，相關量刑參考因子之作用（於被告有利或不利）亦有差異，惟無論係何者，最終仍必須以被告之罪責為審酌、衡量及決定之基礎，此即刑法第57條條文開宗明義所定「科刑時應以行為人之責任為基礎」之本旨。至於刑法第77條第1 項之無期徒刑執行逾25年，因有悛悔實據，而得許假釋出獄之規定，是否該「逾25年」期間屬過短，或認為現行矯正機構之矯正效果不彰，使重大犯罪者於一定期間徒刑之執行後，立刻得以倖獲假釋，造成假釋者之再犯率偏高等，均與具體案件被告本身及其所為犯罪之情狀無關，自不宜作為量處被告死刑之不利參考因子，致脫逸罪刑相當原則。原審維持第一審對上訴人強制性交而殺被害人罪部分量處死刑之判決，於量刑判斷之理由中載稱：「…以我國矯治機構並無提供此等心理治療之教化處遇方式觀之，已足認被告（即上訴人，下同）在矯治機構中導正其心性、行為之可能性『微乎其微』，幾無矯正之可能。」「…被告所犯強制性交而故意殺害被害人罪，法定刑為死刑或無期徒刑，而無期徒刑經執行逾25年，經認有悛悔實據者，由監獄報請法務部得許假釋出監，刑法第77條第1 項定有明文。是除死刑外，無期徒刑亦有假釋之可能，然依實務所見，假釋出監者再犯比率甚高，被告甫滿20歲，犯罪手段竟如此凶殘，則監獄教化對被告是否有效，尤應予審酌，衡諸前述心理評估鑑定結果，對被告最為有效、治本而非治標之教化方式既係長期且專業之心理治療（協助其對自己問題的覺察、改變及長遠生活型態之重建），我國矯治機構又無提供此等心理治療，已足認監獄對被告並無教化效果，…被告如執行無期徒刑經假釋後出監，仍為40餘歲之壯年人，若再為惡，將使對之為無期徒刑之判決者背負『伯仁因我而死』之重責，遑論被告出監後如未持續接受適切之心理治療，一旦面對類似本案之情境，極有可能重蹈覆轍，尤以被告尚須面對被害人家屬之鉅額求償，日後倘遭被害人家屬索債（亦即類似本案遭Ａ女催討款項之情形），難保其在此金錢壓力下，絕不致回復原有之『高壓下的偏狹與不理性所產生的失控』之偏差身心狀態，而對他人再犯重罪，故被害人家屬陳述其等自案發後恐終其一生擔憂、恐懼自身安全乙節，似非全然無由。是我國刑事政策雖不採應報主義，亦有認死刑不宜執行者，惟本院認除非修改法律、增訂不得假釋之無期徒刑，受刑人只能老死獄中，否則僅死刑始能真正將被告永遠與世隔離，故判處被告死刑，並非僅以應報主義為出發點，而係考量被告年紀尚輕，對Ａ女犯案手法即如此凶殘，完全泯滅人性，倘僅處以無期徒刑，因監所生活規律，誘惑較少，故其獲假釋之機會甚高，是就被告可能改過、再社會化之機率與被告可能再犯、又侵害他人之機率兩相權衡，仍認以保護社會不特定人之安全為要，就其所犯『強制性交而故意殺害被害人』法定刑為死刑或無期徒刑之罪部分，確有處以極刑、永遠與世隔離之必要，以昭炯戒，並保善良。」等語（見原判決第44至46頁，理由貳、二、㈨、、３、⑶、⑷））。顯係基於若判處上訴人無期徒刑，其於執行逾25年後獲假釋之機會甚高等假設性命題，並鑒於監獄對被告之教化效果，及其他犯罪假釋者再犯率或有偏高之情形，暨我國未採終身監禁不得假釋制度等，與上訴人及其本案犯行情節、罪責均屬無關之因素，列入法院選擇對上訴人所為強制性交而殺被害人犯行處以死刑極刑之量刑因子。所謂「將使對之為無期徒刑之判決者背負『伯仁因我而死』之重責」，更與刑法第57條所規定量刑時應審酌之情狀無涉。原判決以上揭理由作為對上訴人所犯強制性交而殺被害人罪量處死刑之不利參考因子之一，難謂無適用法則不當之違誤。
㈢、原判決對檢察官上訴主張第一審就上訴人殺害Ａ母所犯殺人罪量處無期徒刑過輕部分，雖於理由中說明檢察官此部分上訴無理由應予駁回時，說明認第一審此部分量刑無有何明顯悖於比例原則、罪刑相當原則、失之過輕之違法或不當等旨（見原判決第32至37頁，理由貳、二、㈩之１、３）。然上訴人於第一審依職權送上訴後，亦於法定期間內具狀提起第二審上訴，並於原審陳稱：伊全部上訴，殺害Ａ母部分，第一審判決太重，殺害Ａ女部分，判死刑太重等語（見原審卷第83至84頁、第69頁反面、第192 頁反面），而原判決在對上訴人有關殺人、強制性交而殺被害人部分之上訴意旨是否可採為論述時，皆僅係就強制性交而殺被害人部分，說明維持第一審量處死刑判決之理由，而未就上訴人對其所犯殺害Ａ母部分，指摘第一審量刑過重之上訴意旨，為任何之指駁，即駁回上訴人在第二審該部分上訴（見原判決第37至47頁，理由貳、二、之３、４），亦難謂無理由欠備之可議。
二、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項；因關乎極刑及無期徒刑之重典，為期翔實周全並昭折服，應認原判決就此等部分有撤銷發回更審之原因。又前開強制性交而殺被害人部分雖係原審維持第一審判處死刑之案件，惟因上開違法情形，本院依據卷證及原判決之記載、論述即可察見，為節省勞費，尚無適用刑事訴訟法第389條第1項但書命行言詞辯論之必要。末查刑事訴訟法第288條第4項規定，審判長就被告科刑資料之調查，應於調查證據程序之最後就被告被訴事實為訊問後行之。依原審104年8月18日審判筆錄之記載，原審審判長於訊問上訴人被訴事實後，僅就被告前案紀錄表為科刑資料之調查，而對其判決所引用或參考與量處上訴人死刑及無期徒刑部分之其他單純科刑資料，皆係於訊問上訴人被訴事實前，即一併進行調查證據程序（見原審卷第243 頁以下），於法尚欠妥適，案經發回，應一併注意及之。
貳、上訴駁回部分（即關於侵入住宅、竊盜部分）：按最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪及刑法第320條第1項普通竊盜罪之案件，經第二審判決者，均不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376 條第1款、第2款定有明文。原判決事實所載上訴人於102年10月1日所為無故侵入Ａ女、Ａ母與其等家人共同居住之住宅及竊取Ａ女之姊Ｂ女（人別資料詳卷）金錢等物之犯行，第一審判決係各論以刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪及同法第320條第1項之普通竊盜罪（此部分係變更檢察官起訴意旨所引用之強盜罪法條，起訴意旨並認上訴人此強盜罪嫌係與前開殺人罪結合，而應成立強盜殺人罪），經原判決予以維持，駁回上訴人該等部分在第二審之上訴。查無故侵入住宅罪之最重法定刑為有期徒刑1 年，該部分與普通竊盜罪部分，既均經第二審判決，依上開說明，上訴人自不得上訴於第三審法院，其亦對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 段 景 榕法官 林 英 志法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十四 日
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