最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六八九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 李祥榮選 任辯護 人 葉志飛律師
楊時綱律師上訴人即被告 陳奕禎選 任辯護 人 吳榮達律師
王福民律師上訴人即被告 吳宏達
黃德安上 列 一 人選 任辯護 人 陳佳瑤律師上訴人即被告 勞宥喆選 任辯護 人 余鐘柳律師上 訴 人 即勞 宥 喆之法定代理人 廖婕妤被 告 林于萱
黃德賢上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月二十日、一０四年十一月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第一七五五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度偵字第一一二八四、一一二九二、一一九
五八、一二一０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李祥榮、陳奕禎、吳宏達、黃德安、勞宥喆部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（李祥榮、陳奕禎、吳宏達、黃德安、勞宥喆）部分原判決認定：被告林于萱（綽號艾比，經原審判決無罪，另行駁回，詳後述）於民國一０三年十月六日晨零時許，與友人在新北市○○區○○路○○○號之「好樂迪KTV」（下稱「汐止好樂迪」）唱歌，於結帳時為分擔費用之事與陳奕安、施宇羲等人發生衝突，上訴人即被告李祥榮為林于萱男友，經林于萱告知後，將情告訴上訴人即被告勞宥喆、陳奕禎、吳宏達，四人即前往「汐止好樂迪」，勞宥喆請朋友陳品逸攜帶裝備到場支援（陳品逸未讀取該訊息而未前往），李祥榮亦請上訴人即被告黃德安攜帶器械前往協助，黃德安應允後轉通知其孿生兄弟被告黃德賢（經原審判決無罪，另行駁回，詳後述）。旋李祥榮、陳奕禎、吳宏達、黃德安、勞宥喆、黃德賢至「汐止好樂迪」與林于萱等人會合，李祥榮攜帶黃德安交付之鋁棒一支及不明刀械一支，勞宥喆攜帶機車大鎖一個，吳宏達攜帶機車安全帽一頂，陳奕禎徒手，彼等於同日上午5時3分許，於汐止市○○路○○○巷口附近，見施宇羲迎面而來，主觀上雖無置施宇羲於死之故意，惟客觀上可預見施宇羲人單勢孤，眾人圍毆攻擊並伸手拉扯其背包背帶，將致施宇羲無法逃離，且共同以鋁棒、機車大鎖及安全帽毆擊人之頭部及身體，及以不詳刀械戳刺人身，倘未對力道及部位加以控制、注意，可能傷及臟器而造成死亡之結果，詎李祥榮、陳奕禎、吳宏達、黃德安、勞宥喆等五人仍基於共同傷害他人身體之犯意聯絡，將施宇羲包圍，以徒手、腳踢、拉扯施宇羲之斜背包之背帶，及以鋁棒、機車大鎖、安全帽、該支刀械揮擊及刺擊因重心不穩跌倒且背包背帶被拉而無法站立之施宇羲，並以該刀械揮刺，因施宇羲閃躲、掙扎、轉身、移動並變換姿勢，疏未注意戳刺部位及控制力道，致持刀械者擊中施宇羲右背部一下，使施宇羲受有頭部3 公分撕裂傷、右側胸腹背穿刺傷併肺臟損傷、開放性氣血胸、橫膈穿刺傷、肝臟撕裂傷、後腹腔血腫及出血性休克等傷害，施宇羲大叫並掙扎，李祥榮等五人旋即逃逸，施宇羲經人送醫救治，延至一０三年十一月六日，因併發敗血病、多重器官衰竭而死亡等情。因而維持第一審變更檢察官之起訴法條，論處李祥榮等五人共同犯傷害致人於死罪刑之判決，駁回李祥榮等五人及檢察官之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於犯罪事實之成立暨適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據，始足資為論罪科刑及適用法律之依據。又審理事實之法院對於被告有利及不利之一切直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查而內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決認定李祥榮、吳宏達、陳奕禎、黃德安、勞宥喆等五人均犯傷害致人於死罪，其犯罪構成要件事實主要為被害人遭李祥榮等五人中之某人持不明刀械穿刺其右背部，因而引起死亡之加重結果，則何人造成被害人之穿刺傷，與李祥榮等五人如何分擔犯行及量刑因素有關，即為重要之待證事實，自應明確認定，始足資為認罪科刑之依據。查①、原判決認定李祥榮取得黃德安交付之鋁棒一支及不詳刀械一支，隨即藏於身上等情，並未認定李祥榮有將刀械交付其他共犯，或移置他處。衡以鋁棒有相當之重量，持以攻擊他人，多以雙手持握，若一手持鋁棒、一手持刀，難以就手；且第一審法院勘驗現場監視錄影畫面結果，李祥榮似僅持一長形物品，若其所持者為鋁棒，刀即應在其身上未經取出，現場即應無人持刀，則被害人身上之利刃傷從何而來？尚非無疑。②、卷內勘驗筆錄及監視錄影翻拍照片，似顯示「案發前」李祥榮走在最前面，勞宥喆、吳榮達、黃德安、黃德賢、陳奕禎、林于萱依序奔向被害人方向時，黃德賢手上拿著一長形物品 （下稱Ｄ物品，見一審卷三第124-127頁）；「案發時」，被害人背包背帶被人自後用力拉扯，使其跌倒無法起身，於雙腳蹲跪在地，身體呈倒Ｃ狀時，陳奕禎手朝被害人背部揮擊，吳宏達以右腳朝被害人右側身體踢下，黃德安右手高舉某物品（下稱Ｃ物品）朝被害人方向揮擊（斯時李祥榮似立於被害人左側，呈現面對被害人之位置）（見一審卷三第11 6-118頁）；「案發後」，李祥榮持不明棍狀物逃至新北市○○區○○路○○○巷○○○○○○○○○○○○○號卷第43頁、一審卷三第132-133頁）。③、勞宥喆於警詢陳稱：伊當時於「汐止好樂迪」門口前聽見一名男子說要去機車上拿刀（見偵字第11284號卷第9頁背面），於第一審供承：伊與李祥榮、林于萱、陳奕禎、吳宏達、黃德安及黃德賢在匯豐銀行前面時，隱約有聽到黃德安說「我要去拿刀子」 （見一審卷一第210頁背面）。林于萱證稱：伊跑近被害人時，有看到李祥榮拿金屬的東西，是圓形、棒狀（見一審卷四第41頁背面）。黃德安陳稱：在案發現場被害人先衝上來，李祥榮便衝上去動手打被害人，後來伊等一群人衝上去，大概有三個人以上動手打被害人，伊衝上去時，看到李祥榮以右手持鋁棒打被害人頭及臉部，鋁棒長度大約是手肘到拳頭中指關節長度（見偵字第11284號卷第110頁）。上情如果無誤，李祥榮請黃德安提供器械前往協助，黃德安即與其攣生兄弟黃德賢攜械前往協助，如黃德安所準備之鋁棒及刀具全部交與李祥榮使用，自己空手協助，何以上述證人均供稱李祥榮「拿棍棒」打被害人？何以監視錄影顯示黃德賢奔向被害人時，手上拿著某長形Ｄ物品、黃德安右手高舉Ｃ物品朝被害人方向揮擊？黃德安雖否認攜帶刀械前往且全未動手，然所言似與上開監視錄影內容不符，且其於一０三年十月八日偵查時，先稱李祥榮拿「棒球棍」打被害人，嗣改稱「（被害人身上刀傷，何人刺傷的？）李祥榮，他應該是拿西瓜刀，西瓜刀何人帶去的我不清楚」（見偵字第11284號卷第110頁），何以其當時即知兇器為「西瓜刀」？黃德安於本件究竟分擔如何之犯行？「持刀」揮擊被害人者為何人？此與李祥榮等五人如何分擔犯行及各人之量刑因素有關，尚待調查釐清。原審未予調查審明，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。㈡、刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑法上之共同正犯，雖應就全部結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，審酌主從地位、有無持兇器、所持兇器之殺傷力、下手輕重、部位等情節，以為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。依原判決認定之事實，李祥榮似立於主導者地位，且持鋁棒（是否尚持刀擊刺被害人，原判決未明確認定），勞宥喆持機車大鎖，吳宏達持機車安全帽，陳奕禎徒手，黃德安徒手或以何工具不明，彼等之犯罪情節明顯輕重有別，原判決量處李祥榮有期徒刑八年六月，其餘一律量處有期徒刑八年，又未說明應受相同刑罰評價之理由，難謂與罪刑相當原則無違。㈢、故意犯有直接故意與間接故意之別，凡對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，為間接故意。又殺人與傷害之區別，應以有無殺人之故意犯意為斷，此內心之意願，除行為人自白外，應從雙方關係、衝突起因、當時所受刺激、兇器種類、下手部位、行為時之態度、被害人受傷部位、傷痕多寡與輕重等因素，依經驗與論理法則綜合研判之。原判決以被害人閃躲、掙扎、轉身、移動、變換姿勢，李榮祥等五人疏未注意戳刺部位及控制力道，致持刀械者擊中被害人右背部一下，其衝突時間僅約9 秒，李祥榮等五人確有攜械及人數上之絕對優勢，倘有殺人犯意，當可集中猛烈攻擊，並朝頭、頸、腹等重要臟器多次刺擊，以取性命，惟於被害人大叫、掙扎轉身往來時巷口奔回時，彼等即停手四散離去，因認李祥榮等五人無殺人犯意云云。然一般街頭鬥毆，行兇者多忌憚遭人報警逮捕、查獲，於短時間內即行結束，少有長留現場持續行兇而無所畏懼者。李祥榮僅因女友林于萱之呼喚，即糾眾攜械到場，經警盤查驅離後，仍於附近逡巡，待見被害人單人徒手出現，數人即刻奔往以器械圍毆，於被害人雙腳蹲跪在地，身體呈倒Ｃ狀之無力反抗之情形下，仍繼續圍毆，且以利刃刺其背部要害，終致被害人死亡，能否謂無造成被害人死亡亦不違本意之犯意？尚非毫無研酌之餘地。本件實情如何，仍應詳加調查釐清，以期適法。檢察官及李祥榮等五人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認李祥榮、陳奕禎、吳宏達、黃德安、勞宥喆部分均有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（林于萱、黃德賢）部分依刑事妥速審判法第九條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件被告林于萱、黃德賢被訴犯刑法第二百七十一條第一項罪嫌，原審審理結果，認不能證明林于萱、黃德賢犯罪，因而維持第一審諭知其二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘述其調查、取捨證據之結果，及無從為林于萱、黃德賢有罪確信之得心證理由。檢察官之上訴意旨略以：李祥榮等五人以眾敵寡，致被害人遭毆數秒間即不敵成傷，重心不穩倒地，較後到達之林于萱、黃德賢倘無利用他人達其犯罪目的之主觀犯意，應會阻止李祥榮等五人再出手攻擊，然二人並未阻止，且之後與李祥榮等五人火速逃離現場，顯然心虛，難認主觀上無利用其他共同被告之行為遂行其犯罪目的之意，應均構成殺人罪之共同正犯云云，對於原判決關於林于萱、黃德賢部分究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，上訴意旨並未具體指明，與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由不相適合，即不符第三審上訴之法定要件。應認檢察官對林于萱、黃德賢之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦法官 胡 文 傑法官 徐 昌 錦法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十 日
Ｅ