最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七一八號上 訴 人 吳森發選任辯護人 趙家光律師
郭清寶律師徐豐益律師上 訴 人 何存秀選任辯護人 江雍正律師
金志雄律師黃郁婷律師上 訴 人 藍金章上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年十二月九日第二審判決（一０二年度上訴字第五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一四０二八、二一九九三、二七三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳森發、何存秀、藍金章收取回扣部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
藍金章其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人吳森發、何存秀、藍金章收取回扣）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於吳森發、何存秀、藍金章（下或稱上訴人等）所犯如其附表（下同）一收取回扣各三十六罪部分所為科刑之判決，改判分別論處吳森發公務員共同犯經辦公用工程收取回扣三十六罪，何存秀、藍金章與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣各三十六罪。其中上訴人等所犯附表一編號1、4、27部分，均依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，藍金章所犯附表一各罪，再依貪污治罪條例第八條第二項、證人保護法第十四條第一項遞減其刑後，各量處如附表一所示之刑，且分別定其應執行之刑。固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪判決書之事實，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳予記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。此部分：
⒈原判決雖以「高雄縣岡山鎮公所（已改制為高雄市岡山區，
下同）發包如附表三所示之工程標案，附表三所示之得標廠商均於得標後支付（附表三編號9 所示之工程標案係於得標前支付）如附表三『得標廠商支付回扣之金額』欄所示之金額，此經被告藍金章坦承在卷，亦為被告吳森發、何存秀所不爭之事實（見原審＜按原判決引用之『原審』應指第一審，下同＞卷㈠第二八六頁；卷㈡第二八九頁；卷㈧第二九、
四六、五八頁；卷㈩第一０七頁）」，參酌各得標廠商即證人劉忠仁等證言，據為上訴人等不利之認定（原判決第二一頁）。然吳森發、何存秀於第一審、原審均否認有此部分起訴書所載犯行（第一審卷㈠第二八六頁、原審卷㈢第一三五、一八三頁），而原判決所載上開第一審卷㈡第二八九頁為藍金章之陳述，卷㈧第二九、四六、五八頁各為何存秀、吳森發之辯護人所提出之辯護意旨狀，卷㈩第一０七頁則為審理期日何存秀之辯護人所為辯護意旨，均與吳森發、何存秀之陳述無關，自無從據認此部分係二人「所不爭之事實」。
原判決此部分記載，已與卷存證據資料不相符合。
⒉有關藍金章轉交回扣款予吳森發、何存秀部分，何存秀已否
認其事。藍金章之證言或指「我大部分都是交給何存秀」、「有時候同一筆回扣款分開交付二人，因為有時候吳森發需要用到款項時，我就會拆開一部分先給吳森發，另外一部分我交回給何存秀」（九十九年度偵字第二一九九三號偵查卷，下稱偵㈠卷，第七四、七五頁），或稱「民國九十八年間收到的回扣款都是直接交給主席，主席跟吳森發之間如何接洽，我就不清楚。」「九十九年間開始有直接交給吳森發的情形，可能是鎮長比較缺錢，我有跟主席報告，主席說好。」「九十九年之前我都是直接交給主席，因為當初是主席跟我說好的，我是受主席委託。」各等語（偵㈠卷第三六五、三六六頁）。吳森發則陳稱「我所分得的回扣款都是藍金章交付給我的……何存秀不曾親自將回扣款交付給我。」等語（偵㈠卷第三四七、三五六頁），與藍金章所述尚非一致。原判決認定此部分「……縱被告吳森發均係自藍金章處取得工程回扣款，被告何存秀並未交付任何金錢給吳森發，亦難據此即認被告何存秀並無起訴書所載犯行。」（原判決第三七頁）然吳森發、藍金章此部分證言彼此矛盾，究以何者較可採信？有何依據可憑？否則如何為證據上取捨，並據認何存秀亦有此部分犯行？此部分與何存秀有無被訴共同收取回扣犯行攸關。但事實尚非明確，原判決就此部分未予調查、釐清、論斷明白，即遽為何存秀不利之認定，自有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
⒊原判決以「……起訴書附件一編號21、22、28、29、48（按
指附表三編號11、20、28、30、37部分）等五件工程之回扣款與上述得標金額 8％至10％之比例均不符一節，縱係屬實，然依一般社會交易常情，廠商縱與被告藍金章等人達成支付 8％至10％比例回扣款之協議，但亦有依得標金額計算後，取整數計算而交付回扣款，尚難謂有悖常情，自是難僅以廠商支付之回扣款與原先約定之 8％至10％比例稍有不符，即謂廠商未有支付回扣款之事實。」（原判決第三九頁）然此部分是否確如上述「取整數計算而交付回扣款」？其論斷之依據為何？原判決未予敘明，亦有可議。
㈡、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，依同條例第十條第一項、第三項（即九十八年四月二十二日修正施行前同條第一項、第二項）規定，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。而共同犯貪污治罪條例上開各罪，所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第二０二四號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯貪污罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之，此為本院統一之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就上訴人等共同收取回扣三十六罪部分，先於理由說明「……㈠然被告藍金章於本院審理中已繳交其犯罪所得，是共犯所應連帶追繳沒收之犯罪所得金額已減少，原審未及審酌，自有未洽。」（原判決第五九頁）、「吳森發、何存秀、藍金章就附表三編號1至37所示共同收取之回扣款，應依貪污治罪條例第十條第一項及共同正犯責任共同原則，分別諭知連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依同條第三項規定以其等三人之財產連帶抵償之。」（原判決第六一、六二頁）再於附表一就各次犯罪所得及主文之全部犯罪所得，扣除依藍金章繳回之金額比例計算各罪繳回之金額後，諭知應由上訴人等連帶追繳沒收。原判決未及依上訴人等各人各罪及定執行刑時實際所得金額，分別諭知沒收，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違背法令。原判決就此部分雖再說明「藍金章繳回犯罪所得部分，並未指定繳回何次之犯罪所得，爰依附表一所示犯罪所得比例扣減……。」（原判決第六二頁）但藍金章既係就各罪繳回犯罪所得，自應於各罪扣除藍金章分取之回扣部分，以為各罪尚未繳回金額之認定。原判決遽依藍金章繳回之總金額與上訴人等全部犯罪所得計算其比例，再依該比例計算各罪已繳回之金額，計算各罪及全部犯罪尚未繳回金額，據為追繳、沒收之諭知，亦有可議。
㈢、貪污治罪條例第十條第一項係規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」是符合上開規定之犯罪，自應就犯罪所得財物，諭知追繳、沒收，或發還被害人，並無例外。至同條例第八條規定「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵犯罪之被告自首或在偵查中自白，如已取得不法所得者，並自動繳交全部所得財物，據以減輕其刑。以利案件偵查、審判，俾以有限司法資源，作最有效運用，以查辦共犯或集團犯罪，澄清吏治，並使自首或自白之被告，得以因減輕刑罰，罰當其罪。此規定與同條例第十條第一項之規範目的明顯有別，前者亦非後者之例外規定。是被告已自動繳交全部所得財物予法院或地檢署者，法院依上開條例第十條第一項辦理時，就該已自動繳交予法院、地檢署之全部所得財物部分，固無庸再諭知追繳，但仍應諭知沒收或發還被害人，俾於案件判決確定後，據以執行。否則在案件判決確定後，將因判決未就被告自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官將無從執行沒收或發還，自動繳交全部所得財物之被告，亦可請求法院或地檢署發還，自亦與該條例第十條第一項之立法目的有違。原判決附表一就上訴人等各次全部所得財物諭知追繳、沒收時，比例扣除藍金章自動繳交之全部所得財物，有如上述，致該部分無從據以沒收，亦有適用法則不當之違法。
㈣、以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決此部分違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等共同收取回扣部分有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即藍金章違反政府採購法）部分；
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為藍金章有附表二違反政府採購法第八十七條第三項以詐術使開標發生不正確結果既遂共三十三罪（編號1 至33）、第六項、第三項以詐術使開標發生不正確結果未遂三罪（編號34至36）部分犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判仍論處藍金章共同犯詐術投標既遂三十三罪、共同犯詐術投標未遂三罪，其中編號34至36三罪均依未遂之規定減輕其刑後，各量處如附表二所示之刑及定其應執行之刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、藍金章雖不服原審關於此部分之判決，提起上訴。惟查：
㈠、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已依刑法第五十七條各款詳為審酌就此部分各罪量處藍金章刑罰之理由，未見有濫用裁量權限情形存在，自不得任意指為違法。
㈡、刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決既未認定藍金章此部分犯行在客觀上有可憫恕之情狀，而未酌減其刑，亦未說明其理由，自無違法可言。
㈢、緩刑之宣告，除應具備同法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。而不宣告緩刑之理由，並非法定必須記載事項，原審認本件無宣告緩刑之必要，未於理由欄記載不宣告緩刑之理由，亦無違法可指。藍金章此部分上訴意旨任意指摘原判決量刑已違反比例原則、平等原則，且依其品行、犯罪動機、目的、犯罪後坦承犯行，頗知悔悟之態度，絕無再犯之虞。原判決未適用刑法第五十九條予以減輕，並依刑法第七十四條為緩刑之宣告均有違法云云，自均非適法之第三審上訴理由。藍金章此部分上訴均不合法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 吳 信 銘法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 七 日
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