最高法院刑事判決 一○五年度台上字第八二二號上 訴 人 洪肇鴻選任辯護人 王翼升律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年一月二十六日第二審判決（一○四年度侵上訴字第一七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第三一三九六號、一○四年度偵字第六五四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即圖利使未滿十八歲之人為性交易）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一、㈡所載如其附表所示圖利使未滿十八歲之人為性交易犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論其犯圖利使未滿十八歲之人為性交易四罪，均累犯，各處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並為相關沒收諭知，及就主刑部分定應執行刑有期徒刑四年六月，併科罰金十二萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準，固非無見。
惟查：所謂人口販運，依人口販運防制法第二條第一款第二目規定係指：「意圖使未滿十八歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿十八歲之人，或使未滿十八歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官」；而人口販運罪，依同法第二條第二款規定為：「從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性交易防制條例或其他相關之罪」；再依該條立法理由說明：「第二款之人口販運罪，除本法第三十一條至第三十四條外，其他法律如刑法第二百三十一條第一項後段、第二百三十一條之一、第二百九十六條之
一、勞動基準法第七十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十三條至第二十六條、第三十一條等罪」。是犯兒童及少年性交易防制條例（按本條例雖於民國一○四年二月四日經公布修正名稱為兒童及少年性剝削條例及全文五十五條，惟尚未經行政院公告施行）第二十三條之罪者，自屬人口販運防制法所稱之人口販運罪。而依人口販運防制法第三十五條第一項規定：犯人口販運罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收之。全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件原審認上訴人成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易四罪，雖於其附表載明各次性交易之價格或對價，惟於犯罪事實亦載明Ｍ女（即被害人，真實姓名年籍詳卷）將每次性交易所得現金先交付上訴人，上訴人再分予Ｍ女五百元至一千元，其餘則供彼二人房租、水電及生活開銷等語（見原判決第三頁第十至十三行），因犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，其重點在於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，則上訴人因犯本罪實際所得財物究為若干，自應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原審就此未予調查、釐清，復未說明何以本件並無人口販運防制法第三十五條第一項規定之適用，揆諸前揭說明，於法即有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應由本院將原判決關於上訴人犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回（即對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄一、㈠所載之與十四歲以上未滿十六歲之Ｍ女為性交犯行，因而維持第一審關於論其對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交五罪，均累犯，各處有期徒刑六月，並定應執行刑有期徒刑一年八月部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。係以：上訴人之自白，證人Ｍ女之證詞，卷附之行動電話通訊監察譯文、行政院衛生福利部○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ｍ女之年籍資料對照表等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨乃謂：上訴人與Ｍ女同居於租住處並為性交行為，其時間密接、地點相同，且對象同一，依社會一般通念，應成立接續犯，原判決認上訴人所犯五次與Ｍ女性交犯行，應分論併罰云云，自有判決適用法則不當之違法等語。惟按：刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。如客觀上有先後數行為，時間非同一或密切接近而有一段差距，彼此之間明確可分，具有各自獨立性，當應將之以數行為、數罪予以評價。本件原判決已於理由四、㈣內說明上訴人雖同與Ｍ女為性交行為，然是在二人同居期間（一○三年七月三十一日起至同年十二月二十四日被查獲止）所為，上訴人或Ｍ女固無法明確供（證）述性交之確切時間，但顯係分布在同居數月期間內所為，時間上並非密切接近；且上訴人每次與Ｍ女為性交行為完畢，其對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯罪行為即已完成，其前後數次與Ｍ女為性交行為，彼此明確可分，具有各自獨立性，應將之以數行為、數罪予以評價，始為適當等語。因而認上訴人所犯五次對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論，經核並無違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 王 敏 慧法官 楊 力 進法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 十八 日
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