最高法院刑事判決 一○五年度台上字第九九八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 劉雄漢選任辯護人 陳益軒律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年十二月三十一日第二審更審判決（一０三年度重上更㈠字第七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第二五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：㈠被告劉雄漢係海祥漁業股份有限公司（下稱海祥公司，負責人為邱義祥）之董事，負責海上旅館（即仲介、載運外籍漁工）業務，熟悉漁船進出口與漁港安檢事項；明知槍枝、子彈及其主要組成零件均屬行政院依懲治走私條例公告之管制進口物品，依槍砲彈藥刀械管制條例規定，未經許可不得運輸、持有；於民國95年4、5月間知悉潛藏、遊走於中國大陸、菲律賓之綽號「陳仔」、「阿海」之人有意自菲律賓利用漁船走私槍械進入台灣地區轉賣以獲取鉅額利益，因被告經營海上旅館業務，入出海不易引人側目，綽號「阿海」之陳瑞榮乃透過亦有犯意聯絡之曾金全（95年8 月11日23時20分因海祥〈原判決誤載為海洋〉123 號漁船於海上起火，發生意外，經台灣屏東地方法院宣告死亡）與被告連絡，被告乃前往大陸地區、菲律賓等地與「阿海」、「陳仔」洽談，最後敲定由曾金全駕駛海祥12
3 號漁船至約定之外海接駁，四人共同基於私運管制物品進口、運輸衝鋒槍、手槍等之犯意聯絡，謀議以漁船夾帶走私槍械進入台灣地區，被告並賺取槍、彈運輸之不法利益。而因查緝槍械向為內政部警政署列入維護社會治安政策重點，向警、調單位檢舉槍械因而破獲者，可領得高額之查緝槍枝獎金，被告與負責查緝走私之羅強飛（於95年6月1日調任行政院海岸巡防署＜下稱海巡署＞海岸巡防總局南部地區巡防局＜下稱南部地區巡防局＞高雄縣機動查緝隊〈已更名為高雄第二機動查緝隊〉擔任專員）係舊識，亦知上情；並思如以線民之身分向司法機關檢舉，不僅給予羅強飛一個人情，亦可領取檢舉獎金，同時藉此謀畫利用司法機關為要逮捕幕後貨主之心態，應會採取讓該船免檢暫時安全入關之便宜偵查作為，不僅可對「陳仔」、「阿海」有所交代，並可讓接駁槍械之船長曾金全、船員王曉嵐（王曉嵐部分並無證據認有走私之犯意聯絡）安全離開，更可以證人保護法相關規定避免自己陷入刑責，坐領高額檢舉獎金，立於兩面得利不敗之地，實已超越線民可參與之範疇而屬於違法行為；其向羅強飛告以有「陳仔」、「阿海」等人欲走私槍械入台情資後，羅強飛乃於95年6 月15日分別向上級長官蘇漢霖、李海瑞及台灣屏東地方法院檢察署檢察官王光傑陳報其取得「阿海」等走私集團成員欲利用漁船私運進口槍枝、子彈入我國境內之線索，請求檢察官王光傑指揮偵辦，其後，羅強飛以「黎明專案」名義製作簽呈及高雄縣機動查緝隊偵查報告，報經上級長官批示核准後，於95年6 月27日由南部地區巡防局行文台灣屏東地方法院檢察署，報請檢察官王光傑指揮偵辦，嗣屏東地方法院檢察署即以該署95年度他字第1167號分案由檢察官王光傑負責偵辦。95年6 月18日羅強飛對被告推舉出面之曾金全以化名「A1」之秘密證人身分，製作有綽號「阿海」之人欲私運進口槍、彈入境之檢舉筆錄。羅強飛與王光傑討論如何查緝後續時，向王光傑檢察官建議採取以槍追人之偵查方式（亦即在檢察官之控制下，先讓槍械上岸入境，再以釣魚方式，於貨主出面取槍時捉拿貨主），惟王光傑認「先讓槍械入台再追緝貨主之控制下交付」偵查手段目前並無法源依據，且無法確保槍械不外流，容易有查緝機關設計之嫌，風險甚高，因而不同意，並要求本件須採取岸邊緝捕（即貨主須已出面，於等候槍械上岸取槍之際加以逮捕），被告不知悉前開偵查細節，惟因「阿海」等人之催促，為圖謀運輸槍械之不法利益，聯絡曾金全駕駛海祥123 號漁船，搭載不知情之船員王曉嵐，指示於95年6月24日至6月29日間某日時，在非屬我國海域之北緯19度30分、東經120 度處海域，未經許可接駁（接運後起運）如原判決附表（下稱附表）一所示之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件（下稱附表一所示之物；另如附表一、二所示之物，下稱本案扣案物），而未告知羅強飛。迨至95年6 月29日上午10時40分許，曾金全駕駛海祥123 號漁船自屏東縣新園鄉鹽埔漁港（下稱鹽埔漁港）報關入港，而運輸進口附表一所示之物至我國境內，完成其運輸行為。㈡被告於95年6 月29日下午始向羅強飛告知附表一所示之物已運抵鹽埔漁港後，被告乃先將本案扣案物運送至高雄縣機動查緝隊位在高雄縣鳳山市（已改制為高雄市○○區○○○街○○號之停車場停放，並於該日晚上、翌日凌晨，向長官蘇漢霖報告，二人並於95年6 月30日會同長官李海瑞向檢察官王光傑報告聽候指示，被告復駕駛該裝載本案扣案物之貨車至南部地區巡防局位在屏東縣枋山鄉之射皆坑營區內（下稱射皆坑營區）藏放，被告於95年7月4、
5 日以後，受羅強飛之指示，與「陳仔」等走私集團成員聯繫，拖延交貨時間以便海巡人員佈線抓人，又怕遭報復，乃於95年7 月12日出境至大陸地區，同時委託其不知本件走私詳情但知悉附表一所示之物存在之友人邱義祥嗣後代與「阿海」連絡取槍事宜，羅強飛於95年7月12日晚上7時許，將附表一所示之物預先藏放在屏東縣車城鄉海口港左側岸際防風林內並埋伏等候貨主出面。「阿海」、「陳仔」乃安排有於國內運輸槍械犯意之陳明凱、陳宏欣出面搬運本案扣案物。㈢於95年7 月13日凌晨某時，陳明凱、陳宏欣共乘車牌號碼00－0000號自用小貨車至屏東縣車城鄉內之六福莊旅館前等待，並由曾金全騎乘機車至該處帶領陳明凱、陳宏欣駛入上開防風林內，陳明凱、陳宏欣即將置於該處之附表一所示之物搬至上開貨車內，於95年7月13日凌晨1時5 分許，陳明凱、陳宏欣裝載完畢駕駛上開貨車出防風林時，即遭事先埋伏該處之黎明專案小組人員（由南部地區巡防局與高雄縣〈已改制為高雄市〉政府警察局、屏東縣政府警察局及該局恆春分局人員）攔阻，因陳明凱駕駛上開貨車衝撞執行人員與警戒線，執行人員開槍示警，陳明凱未停車受檢，執行人員乃使用槍械執行逮捕，陳明凱因遭流彈擊中頭部而死亡，陳宏欣則當場為警逮捕，並在上開貨車扣得本案扣案物。案經檢察官自動檢舉分案偵查，並由法務部調查局南部地區機動工作組移送偵辦，因認被告涉有共犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可運輸衝鋒槍、自動步槍、手槍、同條例第8條第1項之未經許可運輸獵槍、同條例第12條之未經許可運輸子彈、同條例第13條第1 項之未經許可運輸槍砲主要組成零件等罪嫌等語（被告另被訴非公務員與公務員共同利用職務上之機會詐取財物未遂部分，業經原法院於更審前改判無罪確定）。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審依想像競合犯從一重論處被告共同未經許可運輸自動步槍罪刑部分之判決，改判諭知被告該部分無罪，固非無見。
二、惟按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法。而不論有罪或無罪判決，均應記載其理由，此觀刑事訴訟法第308 條規定自明。判決所載理由有矛盾之情形者，其判決當然違背法令，同法第379 條第14款復定有明文。
是判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，亦屬當然違背法令。又審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，仍有判決理由不備之可議。
三、經查：
㈠、原判決引用被告於第一審99年7 月27日準備程序所供稱：伊跟羅強飛講之後，羅強飛要伊跟「阿海」保持聯絡，羅強飛說會向檢察官報告，羅強飛叫伊聯繫把槍枝運輸進來之事，羅強飛沒有跟伊說要何時抓人，只說檢察官在指揮，伊沒有拿到證人保護書，檢察官有叫伊等去寫一些東西，羅強飛沒有跟伊保證說不會有人去查緝伊等運進來的東西，伊一定不會被抓的話，曾金全去載這批槍出港時，伊沒有跟羅強飛報告，因為伊等海上旅館隨時都在海上，是「陳仔」打電話給伊說小船出來，伊在偵查中說伊有跟羅強飛報告船要出去了，羅強飛本來就知道曾金全是開「海祥123 號漁船」，伊不記得伊有沒有跟羅強飛報告，曾金全出去後，「陳仔」過一、兩天有打電話給伊說小船出來了，油怕不夠，「陳仔」催伊趕快處理去把槍接下來，伊用無線電打給曾金全，叫曾金全自己與小船互相聯絡，意思就是叫曾金全去把槍接下來，伊有一直打電話給羅強飛，但都打不通，所以伊就自己決定，因為檢察官本來就同意把槍枝運進來，所以伊之後就直接把槍枝運進來，曾金全接到槍到進港大約4、5天，曾金全是出港後第二天接到槍枝，這幾天伊都沒有聯絡到羅強飛，不是羅強飛指示伊把槍運進來，是後來槍進來後伊才打電話到羅強飛部隊，羅強飛沒有接電話，伊留話說有急事要找羅強飛，羅強飛到伊住處來找伊，伊沒有去看槍，後來羅強飛怎麼處理伊不知道，羅強飛叫伊等全部的人都不要靠近那隻船，曾金全好像有留在那裡等語，作為認定被告於主觀上認已取得檢察官之同意，乃將本案之槍枝運抵鹽埔漁港之論據之一（見原判決第22至23頁，理由四、㈣之⑴）。惟依被告此一供述，既然羅強飛僅空泛稱其會向檢察官報告及檢察官在指揮，而未曾保證不會有人去查緝被告運進來之物或被告一定不會被抓，本案扣案物之接手及運至鹽埔漁港，復係被告自己之決定，被告在本案扣案物運抵鹽埔漁港前，更始終未曾見過檢察官，亦遑論其未曾見到任何關於本案之檢察署或檢察官之文件，則如何能謂其主觀上認已取得檢察官之同意？而亦為原判決引用作為有利於被告認定之被告於國防部高等軍事法院高雄分院101年3月27日審理羅強飛貪污治罪條例等罪案件時所稱：「（陳仔等人將槍械由菲律賓運載至海上旅館時，羅強飛是否知悉？）不知道，因為是臨時決定載過來。」「（槍枝從海上旅館運回到屏東的鹽埔漁港，羅強飛是否知悉？）不知道」、「（為何羅強飛會不知道？）因為當時一直沒有聯絡上他，我也不知道是什麼原因聯絡不上。」「（為何你沒有聯繫到羅強飛，還會把槍械運到屏東鹽埔漁港？）因為羅強飛跟我說檢察官有同意要依照槍枝去追捕幕後貨主，所以我運回來還是要交給羅強飛去做後續處理。」「（是否因為你認為檢察官已經同意要偵辦這個案子，所以你才會協助貨主把槍帶回來？）當然是，不然走私槍械這種事我不敢做。」云云（見原判決第23至24頁，理由四、㈣之⑴），核與被告早於95年8月4日檢察官偵訊時以證人A2身分所陳稱：「（本案要運槍枝回來羅強飛如何告訴你可以這樣做？）是羅強飛說可以這樣做，他說只要製作筆錄，並且把槍運回交給他，大家都不要去碰到槍，這樣就不會有事。但羅強飛並沒有跟我說檢察官或其他長官有同意這麼做，他只有說寫完筆錄後他會跟檢察官報告。」等語（見95年他字第1167號卷一第202 頁），明顯相違。又原判決所援用羅強飛於本案第一審100年3月24日審理時所為：「（當時王光傑檢察官有無同意槍枝可以進來？）槍枝都是可以進來的阿，因為曾金全已經取得秘密證人保護。所以我認為就是可以槍枝進來的。」「（你到底有沒有明確告訴被告槍枝何時可以進來？）我沒有跟劉雄漢說，我有跟劉雄漢說這種『以槍追人』之方式檢察官同意，但是要等證人保護書下來，程序才完整。」「（為何劉雄漢在95年6 月29日將槍枝走私進來？）29日當天他叫我去他家時槍已經進來了，我也很意外，我說證人保護書還沒有拿到，劉雄漢問我說檢察官不是已經同意了嗎。我想是不是我跟他傳達中劉雄漢誤會已經受到證人保護了。」等語之證詞（見原判決第24頁，理由四、㈣之⑶），不僅與被告於檢察官偵訊時所為之上開陳述明顯不符，更與羅強飛於96年9 月18日調詢時所稱：當時伊告訴劉雄漢他們整個案件已經跟屏東地檢署檢察官報告過了，不過要等檢察官指揮書下來才可以進行，伊很清楚整個法定的程序要如何處理，但劉雄漢搞不清楚狀況，誤以為已經報准了就直接把該批槍彈轉運進來云云（見96年度他字第814 號卷第37頁正面），有所齟齬。且依卷內資料顯示，檢察官就本案並未對曾金全及被告等中任何一人核發證人保護書。而證人保護法所指之證人保護，係指為使該法所定刑事案件之證人勇於在偵查或審判案件中出面作證，以利犯罪之偵查、審判，所為之證人或與其有密切利害關係之人之保護措施而言，非謂受證人保護法保護之人因而可為犯罪行為，此觀同法各相關規定自明。又關於「控制下交付」（或稱「監視下運送」）之偵查犯罪方法，在我國僅於92年7月9日修正公布（自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例增訂第32條之1，因仿1988年聯合國禁止非法販賣麻醉藥品管理條例暨精神藥物公約之規定，而定有明文；其第1 項明定：檢察官或刑事訴訟法第229 條之司法警察官，得由其檢察長或其最上級機關首長向最高法院檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高法院檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品及人員入、出境。同條例第32條之2 復規定相關偵查計畫書應記載「使用控制下交付調查犯罪之必要性」、「毒品數量及起迄處所」、「毒品及犯罪嫌疑人入境航次」、「時間及方式」、「毒品及犯罪嫌疑人入境後，防制毒品散逸及犯罪嫌疑人逃逸之監督作為」等事項，其程序甚為嚴謹，亦非地方法院檢察署檢察官個人所能決定者。至於槍砲彈藥刀械管制條例則無類此之規定。是所謂對跨國性槍砲之犯罪，採取「控制下交付」之偵查犯罪方法，在我國本即無法源依據，更與所謂證人保護明顯無涉。卷查羅強飛係於89年間起即調任為海巡署高雄縣機動查緝隊少校查緝員，於案發時已為該查緝隊中校專員，係屬有相關法律專業知識之人，對證人之保護與檢察官是否同意槍枝運輸入境一事無關，自難諉為不知。羅強飛所為上揭：因為曾金全已經取得秘密證人保護，所以伊認為就是可以槍枝進來等詞之證述，要與卷內資料不符，亦與法律明文規定相悖，如何能採為有利於被告認定之依據？再者，若如被告於上揭檢察官偵訊時所稱：羅強飛並沒有跟伊說檢察官或其他長官有同意這麼做等語無訛，則又焉有羅強飛所稱被告誤會之問題。原判決前開論述所採之證據，或與其判決之推論不相適合，或與經驗、論理法則相背離，均有證據上理由矛盾之違法。
㈡、證人即當時擔任鹽埔漁港安檢所檢查人員徐嘉良、蔡松霖於檢察官偵訊時已證稱：95年5月至8 月間，從未接獲海祥123號漁船出入港時不予執行安檢之指示，此期間照例執行安檢結果均無異狀等語（見95年度他字第1167號卷一第281至282頁）。而觀以原判決所引用之羅強飛所為上揭「槍枝都是可以進來的阿，因為曾金全已經取得秘密證人保護。所以我認為就是可以槍枝進來的。」之證詞，若檢察官當初對羅強飛所建議「讓槍械先入境再佈線抓人」一節，曾表示同意，又何來羅強飛是以曾金全取得秘密證人保護（事實上就本案檢察官未曾核發證人保護書）來「認為」檢察官同意先讓槍械入境。由羅強飛此一供證，已顯難認曾有檢察官同意羅強飛所稱：讓槍械先入境再佈線抓人之事。再者，依卷內資料，被告始終供稱：係綽號「陳仔」、「阿海」之人要伊漁船走私槍械進入台灣地區等語，則為追查被告所稱之「陳仔」、「阿海」及確定是否確有其人，檢察官在本案扣案物經查獲後，自仍有繼續偵查之必要，亦為檢察官偵查犯罪之職責。原判決竟謂：「若王光傑檢察官不同意被告將扣案之槍枝予以運回台灣，則當時被告既已將扣案之槍枝交由海巡署之後，何以王光傑檢察官仍有續行偵查幕後之貨主之必要」等語，並進而載稱：「可證明被告之將扣案槍枝運回台灣，其主觀上確實未有走私之不法犯意。」云云（見原判決第26頁倒數第11列至倒數第6 列），明顯與經驗、論理法則有違，亦未見其此部分論述之邏輯關係何在。再者，若未有任何法令依據或非經檢察官之指揮，縱認被告為海防人員（羅強飛）之線民，亦須在海防人員之委託、控制下，始得視為其手足之延伸。且線民本身並無警察或海防人員之職權，更不得有違反法規之行為，此觀警察職權行使法第12條、第13條、海岸巡防法第10條規定自明。況警察或海防人員本身亦無為違法行為或同意、允許他人為違法行為之權。依原判決所引用被告之供述，被告係在聯絡不上羅強飛，於羅強飛不知情，且未經羅強飛委託或受國家機關控制、支配之情況下，自行決定於95年6 月24日至29日運輸私運本案扣案物入境，縱有「陳仔」等人之催促，惟被告之自由意思既未受到強制，而其復係在所為運輸、輸入之客觀行為已達既遂階段之後，始通知羅強飛，則在此之後，相關檢察署之開會內容及承辦檢察官是否有如原判決所載之態度消極之情形，自與被告已經既遂之運輸、私運行為在主觀上有無犯意之判斷，均無關連性。原判決卻以被告可視為海防人員（羅強飛）手足之延伸或分身，及檢察官態度轉為消極等由，執為認定被告無主觀犯意之憑據（見原判決第26至28頁，理由六），亦有未當。
㈢、卷查羅強飛係於95年6 月18日始製作證人A1即曾金全之檢舉筆錄（見95年度他字第1167號卷第3至5頁），則在此之前，自無所謂受檢察官指示之問題。然被告之內政部入出國及移民署入出國資料顯示，被告於95年6 月16日出境至菲律賓、同年月19日入境（見97年度偵字第1167號卷第174 頁）。而被告於96年9 月18日調查人員詢問時曾供稱：當時曾金全告訴伊走私的貨主是一位在大陸綽號「阿海」之男子，並留下「阿海」大陸行動電話，伊與「阿海」聯絡並確認後，他就回台並與伊在高雄市區討論整個走私細節，包含走私槍彈數量，及請伊到菲律賓與「阿海」碰面，進一步討論走私槍彈在海上接運細節，伊事後搭飛機到菲律賓與「阿海」見面，「阿海」介紹另一名綽號「陳仔」的男子給伊認識，並表示該批槍彈走私回台後會由「陳仔」在台接貨，伊回台約經過
1 個月後的某一天傍晚，曾金全在海上旅館打電話給伊表示他已經接到該批走私的槍彈，伊便要求曾金全趕緊將該批槍彈接運回來等語（見96年度他字第814 號卷第40至41頁；其於檢察官偵訊時之相關供述，見95年度他字第1317號卷二第57至59頁）。則被告於95年6 月18日曾金全出面製作檢舉筆錄之前，即已出境至菲律賓與「阿海」等人討論走私槍彈在海上接運細節，與被告所辯：是配合海巡人員羅強飛、檢察官指示，才與「阿海」等人連絡云云，尚有齟齬。原判決對此與被告辯解相左之對立事證，及前述被告所為不利於己之供述等證據，皆未予釐清、說明，遽為有利於被告之認定，併有證據上理由矛盾及判決理由不備之違誤。
四、上訴意旨執以指摘，核有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 卿法官 胡 文 傑法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日
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