最高法院刑事判決 一○五年度台上字第九二二號上 訴 人 王俊平上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月十九日第二審判決（一０四年度上訴字第二五六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第一０四七五、一九九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區及圖利媒介性交部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○分別與業已判決罪刑定讞之李宗藝有原判決事實欄（下稱事實）壹之一所載之共同意圖營利使大陸地區女子賀玫非法進入台灣地區，與業已判決罪刑定讞之張嘉桓有事實壹之二所載之共同意圖營利使大陸地區女子庹興玉非法進入台灣地區，與另案審結之姜永祥及姓名、年籍不詳之成年應召業者有事實貳所載之共同意圖營利，而先後媒介使賀玫、庹興玉及以其他方式進入台灣地區之大陸地區女子彭匯慧、郭金燕與他人為性交行為等犯行，均甚為明確，因而維持第一審分別論處上訴人共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪（共2罪）罪刑（均為累犯，主刑均為有期徒刑3年6月）、共同圖利媒介性交罪（共4罪）罪刑（均累犯，主刑均為有期徒刑5 月，並皆諭知如易科罰金之折算標準）部分之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人就事實壹之一、二部分，另均有共同使戶籍機關為不實結婚登記之行為，而分別犯後述理由貳所示共同使公務員登載不實犯行，並認與上揭共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，均應分論併罰。然上訴人所為使公務員登載不實犯行，既係以使大陸地區人民非法進入台灣地區為方法，彼此有局部同一之附隨關係，且屬上訴人本於同一犯意所為，應視為一個法律上行為而論以想像競合犯，始為妥適，惟原判決就上情未予審酌，亦未說明所憑理由，逕認應分論併罰，有適用法則不當及理由不備之違法。且上訴人所犯2 次圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區及4 次圖利媒介性交犯行，均屬於密切接近之時、地實行，並侵害同一法益之行為，各行為間獨立性薄弱，為免過度評價，應分別論以接續犯，始為妥當，惟原判決逕以上訴人犯罪地點、時間、女子不同為由，遽認無接續犯適用，且未說明所憑理由，亦有適用法則不當及理由不備之違法。㈡上訴人並非慣常性引介大陸偷渡客進入台灣地區之人蛇集團，於本案僅係單一性使大陸人士非法來台2 次，人數各僅1 人，所獲利益及危害程度尚不得與人蛇集團相提並論，所犯情節與法定刑度相較，實屬情輕法重，而有堪值憫恕之處，並於偵、審中就犯行坦承不諱，應有刑法第59條規定之適用。惟原判決就上情未予採納，逕以上訴人在本案屬關鍵角色，參與極深為由，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，有理由不備及判決不適用法則之違法等語。
三、惟按：
㈠、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者而言。又刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。依原判決認定之事實，上訴人與共同正犯所為事實壹之一、二之犯行，皆係於共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區犯行完成後，始另共同著手為使公務員登載不實之行為，是其該二種犯行，並無實行行為完全或局部同一、或其行為著手實行階段可認為同一之情形。且上訴人所為事實壹之一、二之犯行，係使不同之大陸地區女子進入台灣地區，並辦理不同之結婚登記，2 次犯罪之時間相隔近4至5個月。而上訴人先後共同圖利媒介使上開4 名女子為性交之犯行，所媒介性交之女子亦屬相異。以上，依一般社會健全觀念，彼此在時間、空間方面顯可區隔，而分別具有可資個別獨立評價之情形。原判決因認上訴人所為共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區與共同使公務員登載不實犯行間，無想像競合犯關係，並認上訴人所為事實壹之一、二之犯行與事實三所示4 次犯行，皆與接續犯要件不合（見原判決第12至14、15至17頁，理由參之一、㈡及二暨肆之三），於法均無違誤，亦無理由不備之違法可言。
㈡、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，乃屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決認上訴人本案所為，無客觀上足以引起一般同情及情輕法重之處，無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，已載述其理由（見原判決第18至19頁，理由肆之四），不生違背法令之問題。
四、上訴意旨以上情指摘原判決上開部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，其關於上開部分之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、使公務員登載不實部分：按最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。本件上訴人所為如原判決事實壹之一、二所載之共同使公務員登載不實文書犯行共2 次部分，第一審判決均係依刑法第214 條規定論以（共同）使公務員登載不實罪，經原判決予以維持，駁回上訴人該等部分在第二審之上訴；查該罪之最重法定刑為有期徒刑3 年，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 卿法官 胡 文 傑法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十七 日
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