最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第一○八號抗 告 人 張燦鍙上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年十二月三十一日駁回聲請再審之更審裁定（一○四年度聲再更字第一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
壹、本件原裁定以：
一、抗告人張燦鍙聲請再審意旨略以：
(一)抗告人前因違反貪污治罪條例案件，經原審法院以一○○年度重矚上更㈢字第二一號刑事判決（下稱原確定判決）判處有期徒刑三年、褫奪公權二年，嗣上訴最高法院，經以上訴違背法律上之程式，而判決駁回，確定在案。惟原確定判決事實認定諸多違誤，重要證據未經注意亦漏未審酌。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，並敘明下列理由聲請再審。
(二)原確定判決就台南市政府第一次徵收案有關「編列預算部分」係引據共同被告林炳輝、同案被告戴曜坤、共同被告巫啟后及陳堯山等人之供述，而為抗告人不利之認定。惟查： 1、依據林炳輝於偵查中、巫啟后於原審法院上訴審、同案被告戴曜坤於偵查、第一審所為之其他部分供述，可知就抗告人是否有與共同被告黃郁文協調要徵收補償台南市○○區○ ○○○道路○地○○地號等情，係戴曜坤「推測」之詞，而非其親自見聞自抗告人或黃郁文或有何以實際經驗為其基礎，則戴曜坤就此所為推測之詞，應排除其證據能力，遑論林炳輝、巫啟后再傳聞自戴曜坤之推測之詞。故有關該三人所為不利抗告人之供、證述，本即不應採憑而為抗告人不利之認定，詎原確定判決竟忽略渠等上開攸關抗告人有無本件犯行之有利供、證述，亦未說明其不採之理由，而仍認林炳輝與戴曜坤該不利抗告人之供、證述，堪可採信，自有於審判時未經注意前揭有利抗告人之重要證據之情事。 2、縱林炳輝、戴曜坤及巫啟后三人該不利抗告人之供、證述仍有證據能力，然渠等三人與抗告人或為共同被告或為同案被告，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，其供、證述不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而林炳輝、巫啟后該不利抗告人之供述既係來自於戴曜坤在審判外之臆測之詞，本即不應採憑，況依據戴曜坤於調查站、檢察官訊問時所供，顯示戴曜坤當時所看到陳堯山交付之地籍圖，並非欲徵收土地之特定地號地籍圖，故其乃不知係徵收哪幾地號土地。再者，本次之徵收案，巫啟后與林炳輝係於「民國八十七年八月十九日」主動行文台南市安南地政事務所，○○○區○○段1258、1259地號二筆土地逕行辦理分割為1258、1258之1及1259、1259之1等四筆地號，並擬先徵收1259之1、1258之1、1292、1293、1294、1295地號等六筆土地，故本件第一次欲徵收之上開六筆地號，即應係自「八十七年八月十九日」起始之，而非於「八十七年初或三、四月間」即有該六筆地號，則縱認陳堯山於「八十七年初或三、四月間」拿給戴曜坤地籍平面圖，然斯時怡中段1258、1259地號等二筆土地尚未辦理分割，自無該六筆土地地號。詎原確定判決仍引戴曜坤之供述，並認戴曜坤該供述堪可採信，自與該卷證資料不符，則原確定判決據此而為抗告人不利之認定，即有忽略或割裂前開有利抗告人之重要證據而未判斷，實有違誤。 3、依證人陳堯山於九十年六月一日偵查及九十一年一月十日第一審時所證述之內容，可知陳堯山有將在市長室拿到之一疊陳情案交給戴曜坤或林炳輝處理，且該「陳情案係一疊，而非獨記載怡中段3 之37號道路，且抗告人對此之道路徵收亦未對陳堯山有何特別個案指示，或有何請其轉告戴曜坤一定要將該道路編列預算，而係陳堯山因抗告人剛上任市長不久，對市政不太熟，乃將向市長反應之一疊陳情案，當作是人民的陳情案件而均交由業務單位，依職權彙整斟酌處理。故若抗告人有對陳堯山指示或請其轉告，則該預算編列能否通過，陳堯山豈會不知，又豈會於尤泰盛向其詢問時，僅跟尤泰盛說有查到這件陳情案、有編預算，至於能否通過其不知道等語，足徵戴曜坤供稱抗告人指示陳堯山轉告其編列云云，實非足採。詎原確定判決忽略證人陳堯山上開有利抗告人之供、證述等證據，而僅斷取其中部分證述作為抗告人有本件犯行之不利事實認定，其認定自與真實不符而有違誤。
4 、台南市政府本件第一次徵收怡中段土地，由上開1257、1258、1293、1295等四筆改為徵收1258之1、1259之1、1292、1293、1294、1295等六筆地號之簽報資料或簽稿，林炳輝於偵查中供稱：「我沒有收到簽稿。我也沒有寫過簽稿上去。」等語，且查卷證資料亦無此部分之相關簽稿，詎原確定判決竟引據巫啟后所稱：「…林炳輝即將市長張燦鍙交辦徵收之地號重新分割整理為怡中段1292、1293、1295、1258之1、1259之1等六筆地號整塊土地以符合徵收要件，並將徵收地點及資料簽報給我，我即核章轉呈…經市長張燦鍙核可後，林炳輝即依該核可內容辦理徵收補償…」等語，而為抗告人不利之認定，即與事實不符，且亦有採證違法及刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段規定判決理由不備之違誤。故原確定判決忽略林炳輝上開有利抗告人之供述證據及卷證並無該等簽稿之事實，而引據巫啟后該不實之供述作為抗告人不利之認定，其認定自與真實不符而有違誤。 5、原確定判決雖又引據巫啟后供稱：「本徵收案係市長張燦鍙配合議長黃郁文之要求辦理，台南市議會公關室主任尤泰盛即依議長黃郁文指示會來工務局瞭解徵收辦理情形，林炳輝會將前開情形轉告尤泰盛，再由尤泰盛將徵收地號與市長協商，因此，市00000000000000000000段0000000000000000000號四筆地號土地並無意見。」等語，而為不利抗告人之認定。但查就抗告人是否配合黃郁文要求辦理徵收，尤泰盛是否將徵收土地地號跟抗告人協商乙節，巫啟后亦曾於九十三年九月三十日原審法院上訴審時供稱，係伊問戴曜坤，戴曜坤告訴伊是市長交代的等語，則原確定判決引據巫啟后前揭不利抗告人之供述，既非巫啟后親自見聞自抗告人或黃郁文，而係由戴曜坤轉知之傳聞之詞，且戴曜坤亦證稱係其推測云云。顯見原確定判決所引巫啟后該不利抗告人之供述係源自於不實之臆測之詞，依法自不得採為判決之基礎。又巫啟后於九十年三月二十八日調查站調查時亦供稱：伊沒有見過市長與尤泰盛談過這件事（按指徵收土地之地號）云云。而尤泰盛亦否認找過抗告人，遑論與抗告人談論此事，且查卷證資料亦無尤泰盛與抗告人協商徵收地號乙事。詎原確定判決竟仍引據巫啟后上開供述，作為抗告人不利之認定，而就上開有利抗告人之重要證據未予注意或採納，亦未說明其不採之理由，則其認定自與真實不符而有違誤。
(三)就本件台南市政府第一次徵收案「關於土地分割與徵收部分」，原確定判決係引據證人洪玉珍、共同被告林炳輝及巫啟后之證、供述，而為抗告人有本件犯行之不利認定。然查： 1、林炳輝供稱：「八十七年徵收六塊地號，是尤泰盛去找局長、課長，局長、課長指示，如此一來就使徵收為一完整區段」云云。與巫啟后供稱：「尤泰盛到土木課直接找承辦人員，他來說要找3 之37號地形，然後就找林炳輝」、「找林炳輝之後才變更為完整地形的」等語。二者相互矛盾。詎原確定判決仍未能明察，而仍均作為抗告人有本件犯行之不利認定，實有違誤。再者，戴曜坤於九十年三月二十二日偵查時供稱：尤泰盛沒有找過伊，預算編列好後，是尤泰盛直接向林炳輝指示云云。及土木課係於八十七年八月十九日由林炳輝代為決行，並行文移請都市計畫課、安南地政事務所辦理1258、1259等二地號之分割，顯見此係尤泰盛直接找林炳輝處理，並非抗告人參與或授意該二筆土地之分割。且洪玉珍在九十年四月二日調查時證述：第一次之四筆地號土地呈 L型不規則形狀，係林炳輝指示伊辦理分割，伊則約於八十七年七月間向林炳輝建議徵收1258之1 等六筆土地云云。則林炳輝辦理徵收上開特定地號，乃係依尤泰盛之指示及證人洪玉珍之建議，而非有何上級長官之授意而為。詎原確定判決竟疏未注意上開重要證據，乃認林炳輝辦理徵收上開特定土地，係依尤泰盛之指示及上級長官之授意而為，致認抗告人與其他共同被告有本案之犯行，實有違誤。 2、原確定判決雖又引據巫啟后供稱：「尤泰盛會由頭到尾跑，我認為市長應知這種情況。」等語，而為抗告人上開不利之認定。然此既係巫啟后個人之「認為」，顯見此係其個人臆測之詞，自不得作為判決之基礎。詎原確定判決仍反斯而行，其認定自有違誤。另原確定判決雖又引據巫啟后供稱：「尤泰盛有表示跟市長談這件事，他說已與市長談好」等語，但查尤泰盛已否認其跟抗告人碰過面或談過這件事云云，且巫啟后於九十年三月二十八日在調查站調查時亦供稱：伊沒有見過市長與尤泰盛談過這件事，顯見巫啟后亦未親自見聞抗告人與尤泰盛談過此事。詎原確定判決仍以共同被告巫啟后該不實之傳聞供述且為共犯之自白，作為抗告人有本件犯行之不利認定，自有違誤。 3、台南市政府本件第一次「八十八年度總預算案之徵收補償」編列，係於八十七年四月二十三日將其該預算案送台南市議會審查，並經台南市議會於同年六月五日審查通過，而劉漢池等人係於八十七年十月二十日、二十三日、二十九日分別購買本案之土地，並分別於同年十月三十日、十一月四日完成所有權移轉登記。則果抗告人與黃郁文有如林炳輝、戴曜坤、巫啟后等人上開供述之協調，或有與尤泰盛談好這件事，衡之常情，黃郁文無須於八十七年三、四月間，再「以原地主名義提出徵收陳情書，亦無須於台南市政府當初編列預算送請台南市議會審查通過後，始以劉漢池、盧哲獻等人之名義購買該陳情徵收之土地」，顯見黃郁文乃係未能確定台南市政府就其以原地主名義提出徵收之陳情案是否將編列預算徵收，故乃有上開提出陳情及議會審查通過後為購買之舉，由此益徵抗告人並未有協調或與尤泰盛談好這件事情之事實。詎原確定判決就上開有利抗告人之重要證據，竟違反常情或一般客觀經驗法則之論斷，則其認定實有違誤。
(四)就本件台南市政府第二次徵收案「關於編列預算部分」，原確定判決係引據戴曜坤、林炳輝、巫啟后及林清堆等人之供述，而為抗告人有本件犯行之不利認定，惟查： 1、巫啟后已於原審法院上訴審供稱：「市長沒有告訴我，往例想要徵收的人都找戴曜坤，所以我揣測是市長交代他的」云云。而戴曜坤於九十年三月十九日調查、九十年四月十三日偵查時則供述：「（張燦鍙本身有無跟你說要徵收哪些土地？）無。」、「（徵○○○區○○段○○路3 之37道路用地及價購之道路用地，市長張燦鍙或工務局局長郭學書有無直接和你商談？或下達何種指示？）沒有。」等語。顯見抗告人並未對巫啟后或戴曜坤有何交辦必須就第二次徵收案之土地編列預算之事。況戴曜坤於九十年三月二十一日供稱：在八十八年間伊因當時在編訂初稿尚未受到上級壓力，但伊已聽聞議長方面對此道路有所要求，所以比照上年度額度乘以一點五倍粗估為新台幣（下同）九千萬元作為前開道路徵收之概算云云。足徵該第二次徵收案之土地編列預算，並非抗告人有何交辦。原確定判決竟忽略上開攸關抗告人有無本件犯行之有利事證，而仍引據戴曜坤於調查站之其他不利供證，認定係由抗告人指示辦理，此不僅與抗告人上開未曾有何指示交辦之事實不符，亦與原確定判決就此所引據戴曜坤其他供述內容相左。況抗告人果有指示編列該金額，則於抗告人召集主計室主任林峰雄等人在開創台灣文化基金會辦公室討論時，由戴曜坤就該年度各項建議案逐一向抗告人說明其編列之理由及金額，且戴曜坤就此土地徵收亦有編列一億三千萬元，抗告人理應為決定，又何以當時「並未對該項徵收金額作最後決定」呢？益徵並非抗告人有何指示交辦戴曜坤編列該一億三千萬元。原確定判決竟未綜合併詳加勾稽審酌上開所有事證，致反於真實，而以此作為抗告人有本件該第二次徵收案犯行之認定，自有違誤。 2、原確定判決雖又引據林炳輝供證其是依照抗告人與黃郁文所協調編列通過之預算案辦理云云。然不僅抗告人未曾與黃郁文就此有何協調編列該預算之事，即林炳輝亦不曾親自見聞有此情事，縱依其曾供證稱協調乙節是戴曜坤跟伊說的云云，然有關此節，既係來自於戴曜坤之推測之詞，其證據能力及可信度為何，已屬可議。況此協調乙節，亦應係指台南市政府第一次徵收案而言，詎原確定判決竟誤此係指第二次徵收案。又縱非如是，則就此再對照戴曜坤上開之供證稱抗告人並未找其商談或下達何種指示，益見林炳輝及戴曜坤二者之供證述互生齟齬，故可徵就該第二次徵收案並非抗告人與黃郁文就此有協調編列預算。詎原確定判決竟就林炳輝及戴曜坤二人上開之供證述未相互再為勾稽審酌，即遽認抗告人有本件犯行之認定，致與真實不符，自非可取。 3、原確定判決雖再引據巫啟后於偵查中之供述及林清堆於調查時之供述，而為不利抗告人之認定。然依行政院主計處九十五年十月二日處忠一字第0000000000號函所載，可知行政院在尚未將其預算案正式送立法院之前，於預算籌編過程中，亦有會邀請總統府、立法院等秘書長及行政院各部會首長參加，就其預算額度交換相關意見之慣例，而此慣例並無牴觸憲法第七十條、釋字第二六四號、第三九一號解釋之意旨。況台南市政府主計室人員許淑玫亦曾證稱：「各主管機關依其施政計畫初步估計之收支稱概算；預算案是預算之未經立法程序者稱預算案；預算書編好，送請議會審議就是預算案，還沒有送之前，都稱為概算；在概算階段，各單位可以增增減減。」、「（可否與議會單位作協調及聯繫？）在我們的預算相關法規定，並沒有規定不可以。」等語。準此，府、會在概算階段本得相互協調及聯繫，故自不能以有該協調及聯繫或概算之增減，即反過來說該等協調及聯繫或市府增減概算即屬不法，否則無異倒果為因，且反而變成自始就否定府、會在概算階段本得相互協調及聯繫、增減概算之合法性，並有邏輯之矛盾。是原確定判決此部分之認定，亦有違誤。 4、第二次徵收案即台南市政府八十八年下半年至八十九年度徵收補償之總預算案，台南市政府係於八十八年四月二十六日將其預算案送台南市議會審核，並經市議會於同年六月十五日審查通過。而查張素貞係於台南市議會審查該預算之上開期間，始於同年四月二十九日、四月三十日及六月一日分三階段陸續完成所購買怡中段1033等十三筆土地之移轉登記。
顯見張素貞或黃郁文、尤泰盛等人，係於台南市政府將土地徵收預算案送請台南市議會審查後，於市議會審查期間私下向原地主收購徵收地段之土地。惟抗告人當時並不認識張素貞，亦不知其與黃郁文或尤泰盛有何關係，而黃郁文或尤泰盛亦未告知抗告人及台南市政府相關承辨人員有關渠等有央人或借用他人名義購置上開土地之事。且林炳輝、巫啟后、戴曜坤亦分別供稱當時不知這些土地係何人所有等語。故抗告人或台南市政府承辦人員於辦理本案第二次土地徵收補償時，實亦不知黃郁文以人民陳情方式，建請編列預算，補償早充公用既成道路之地主，及竟會在議會審查預算期間，私下以張素貞名義去購置上開徵收原地主地段之土地，亦不知原地主會出售該土地予張素貞。蓋抗告人果與黃郁文、尤泰盛有何為本案徵收之勾結或協調，衡之常情或客觀經驗法則，黃郁文實無須再「以原地主名義」陳情，且於台南市政府編列概算時，其即得以張素貞名義向原地主購買該土地，自無須待至台南市議會審查台南市政府該預算期間，始以張素貞名義購買該陳情徵收之土地，由此顯見黃郁文以原地主名義陳情，再以第三人張素貞名義購買，其目的即係在掩人耳目，使人不知其最終之意圖，故其又豈會將其意圖告知抗告人，益徵抗告人並未與其有何協調或勾結。詎原確定判決就上開有利抗告人之重要事證竟未綜合詳加勾稽剖析，即徒以共同被告黃郁文有「為了圖利而預先以低價收購道路用地之從中舞弊行為」，即認抗告人有涉及徵收舞弊之不法，自有違誤。
(五)就本件台南市政府第二次徵收案「關於土地徵收部分」，原確定判決係引據林炳輝、巫啟后及張幼珍等人之供證述，而為抗告人有本件犯行之不利認定。惟查： 1、原確定判決就此雖引據林炳輝於調查站之供述，而為不利抗告人之認定，然依巫啟后之供述，可知「抗告人並未指示巫啟后」辦理，而係戴曜坤向巫啟后表示。但原確定判決卻又引據林炳輝所供「課長巫啟后依市長指示」云云，則原確定判決上開二者之引據內容即相互矛盾，其所為不利抗告人之認定，自有違誤。 2、依戴曜坤、郭學書於調查時所供，可知抗告人並未對渠等指示徵收哪些土地，則原確定判決引據林炳輝所供「工務局長郭學書、…、戴曜坤等…依市長指示」云云，或引據共同被告巫啟后所述「抗告人係直接向最清楚本案的戴曜坤口頭指示」、「戴曜坤親自向我及林炳輝表示是市長指示要徵○○○區○○段1033等十三筆土地，我才得知前開十三筆土地徵收是張燦鍙市長直接向承辦人戴曜坤指示辦理的」云云。實與戴曜坤及郭學書上開之供述不符。詎原確定判決竟未就上開有利抗告人之證據予以審酌，並再相互勾稽，而卻仍以林炳輝、巫啟后上開之供述作為抗告人有本次犯行之不利認定，該認定顯有違誤。 3、由證人張幼珍於調查站之供述及巫啟后之供述，實已足徵本次跳躍式徵收，乃係尤泰盛直接去找林炳輝並堅持為此方式之徵收，林炳輝苟同於尤泰盛之堅持，而為該方式之辦理，並非抗告人有何裁決此方式交由林炳輝等執行。況果抗告人有該裁決並交由林炳輝執行，則林炳輝理應即遵該裁決執行，又何須如張幼珍所陳稱由尤泰盛再去找林炳輝並堅持為跳躍式徵收？益徵抗告人就此跳躍式徵收之程序作業，並未有何裁決或交辦，亦不知有其情。更何況林炳輝根本未曾參加會議，又豈有其所稱依照抗告人在會議決定的云云。原確定判決竟亦未斟酌此情形，致使抗告人蒙不白之冤，顯見原確定判決並未審酌上開有利抗告人之重要事證。 4、依張幼珍之證述、巫啟后於一審時之供述及郭學書於調查時之供述，足徵抗告人並未知悉此次土地徵收案之第一次徵收計畫書有跳躍式徵收之情事，遑論授意巫啟后、林炳輝等人配合尤泰盛、黃郁文為跳躍式徵收，由此益徵抗告人就此土地之徵收並無共同舞弊情事。況縱認林炳輝就本案第二次徵收補償其第一次送審內政部之計畫書因有跳躍式徵收之情形而被駁回，惟其駁回之原因及其始末，抗告人根本不知，亦未曾獲承辦人員告知，此亦據巫啟后於一審時供稱：「內政部的函是我代為決行」、「我都沒有跟市長、主秘報告被退回的原因。」等語，並有林炳輝簽章由巫啟后「代決存查」之台南市政府八十八年八月二十五日公函可稽，另由內政部八十八年九月十八日台（八八）內地字第0000000 號函及台南市政府八十八年九月二十三日八八南市地權字第134505號函影本，可知巫啟后及林炳輝確未將該內政部駁回之原因及函文內容告知抗告人，而係由巫啟后代為決行「文擬存查」，足見抗告人確不知有前揭跳躍式徵收情形而被駁回乙情，亦未能知悉該第一次送審內政部之徵收計畫書有跳躍式徵收之情形。原確定判決未斟酌前開公函係由巫啟后「代為決行」，嗣未上呈抗告人乙情，自有違誤，此乃屬新事實、新證據。且該跳躍式徵收作業，業經內政部駁回，已不復存在，而與經核准且已無跳躍式情形之第二次徵收無關。是原確定判決猶認本案之徵收有此跳躍式徵收，並以此認定抗告人涉有共同不法舞弊之情事，其認定與事實不符。是本件有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定得為聲請再審之原因。
(六)台南市政府本案二次之土地徵收補償，業經內政部分別於九十年八月二十七日台（九十）內地字第0000000 號、九十三年四月二十九日台內地字第0000000000號及九十六年八月十四日台內地字0000000000號三次函覆，認本案徵收補償「於土地法及都市計畫法規定並無不合，並無違反行政法之規定」，且前二函亦已一再明白表示「分期分區取得」，「在徵收實務上，尚無不可」，而上開第三函亦明載：「至既成道路及新建道路辦理徵收之順序，究係何者應先辦理？經查相關土地徵收法令並無明文規定」等語，顯見本案土地徵收補償於法令並不以道路新建工程為主或有急迫需要徵收之道路為優先，且此亦曾經最高法院二次發回理由指出若未有法律依據而反斯認定，即有違誤云云。詎原確定判決竟以林清堆於偵查中之供證，認定台南市政府於本案前執行土地徵收之實務運作，已有一定之順序云云，或認定本案徵收，不符林清堆偵查中證述「台南市00000000000000000000000路0 ○00號既成道路全段並無必須優先辦理徵收補償之情形，該路段二次辦理徵收均係選擇黃郁文事先收購之系爭土地，顯為黃郁文量身訂作」云云，或認定本案二次徵收，「均非台南市政府依實際需要而需優先辦理之徵收」，而係配合議長黃郁文購地辦理等語，或認定抗告人均未提出本案二次徵收在同屬3 之37號計畫道路之既成道路土地間，有何優先辦理徵收之急迫性及必要性，難認有何本於行政目的之裁量可言云云，從而為抗告人有本案犯行之不利認定，實有以下級機關台南市政府先前之實務運作凌駕上級機關即內政部上開函令之違誤。況抗告人係於八十六年十二月二十日起，始擔任台南市之市長，就市府之業務本係由各單位分層負責，不但下屬之承辦人員即連林清堆亦未曾告知抗告人有關台南市政府先前有該道路徵收之順序。原確定判決竟以林清堆之自白，而未曾再調查其他證據以察明其是否與事實相符，即據此為抗告人不利之認定，不僅有恝置內政部上開有利抗告人之函釋於不顧，更有違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之違誤。
(七)台南市政府並無如林清堆所稱之徵收順序，且查卷證資料，亦無林清堆曾告知抗告人或抗告人知悉該徵收順序之卷證。況台南市政府一○一年二月十四日府工公新一字第0000000000號函已記載：「決定徵收優先順序之方式，依都市計畫法第四十八條及地方制度法第十八、十九條規定。」等語，而如前所述，內政部已三度函覆認本案徵收補償「於土地法及都市計畫法規定並無不合，並無違反行政法之規定」等語。另內政部一○○年十一月七日台內地字第0000000000號函亦載稱：「…實務執行方面，地方政府擬以徵收方式取得都市○○道路用地亦多有以分期分區開發方式克服實施問題，惟如經依上開規定書面審核，倘若發現該徵收案之徵收範圍內或與他徵收案之相關關係中，有明顯違反上述『正當法律程序原則』將會駁回該徵收案。」等語，茲台南市政府該第二次徵收案，嗣亦經內政部核准，則顯見台南市政府該次徵收案並無有何其上級行政機關即內政部認定形式上合法、但實質上不合法之違反正當法律程序原則等情事。再就台南市○○○○○道路徵收處理原則之規定乙節，台南市政府一○○年六月二十七日府工公新一字第0000000000號函已載稱：「本府並無訂定有關道路徵收處理原則之規定」等語，更足徵台南市政府確實並無如林清堆供證之徵收順序，故台南市政府本案之二次徵收補償，實無有何違反徵收順序之規定。準此，台南市政府本案之二次徵收補償，並無違反徵收順序之規定。原確定判決竟漏未審酌台南市政府上開函覆說明之部分，並對照內政部上開之函覆內容，而猶以林清堆於偵查中上開供證之徵收順序為抗告人有本件犯行之認定，並認台南市政府依其上級行政機關內政部之核准而為該次之徵收補償，難認有何本於行政目的之裁量云云，實有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定得為聲請再審之原因。
(八)原確定判決所認定之「市長手諭」，係抗告人自八十六年十二月二十日就任市長以來，所紀錄各方有關工務局業務陳情案累積抄下而做成之「備忘錄」，其第24項雖有記載「（24）議長、怡中段1257、1259、1293、1295，道路用路（地），（五千多萬）。」然並非只載該第二十四項而已，亦併有記載其他不同議員及市民陳情人的姓名、陳情事項、土地地號、金額，且除土地徵收之陳情案外，尚包括土地重劃案、違建案、國小新建廚房外觀案、西門圓環規劃案、遷村案、都市計畫案、指定建築線案、國宅發包案、橋樑拆除案…等林林總總之工務局業務相關案件等。嗣每年度編列預算時，由抗告人一併全部交由陳堯山再轉由業務單位本於各職權加以彙整斟酌處理，而該備忘錄上之陳情案，嗣經業務單位彙整斟酌處理後，仍有部分未被列在工務局所提出之彙整表，足徵該「備忘錄」並非抗告人之「手諭」或「指示」或「兼有授權辦理」之意。詎原確定判決乃認定抗告人經由巫啟后交付該備忘錄給戴曜坤係為辦理第二次徵收之依據。然果爾，又豈有備忘錄中部分之陳情案未被工務局等業務單位列於其所提出之彙整表？再者，各業務單位本均即分層負責，抗告人將各方之陳情案交由各業務單位彙整，又豈可即謂此係抗告人「指示編列預算兼有授權辦理之意」？另果如原確定判決所認定該備忘錄顯係抗告人就黃郁文交辦本案徵收土地事項「指示續行辦理未完成部分」云云。則查台南市政府工務局於辦理本案第一次徵收時，已將上開怡中段1258、1259等二筆地號土地辦理分割為1258、1258之1及1259、1259之1等四筆地號土地，嗣台南市政府經台灣省政府核准徵收者為1258之1、1259之1、1292、1293、1294、1295等六筆土地，縱認仍有續行辦理未完成部分，則該第二次徵收補償應亦係指該1257及1259等二筆地號土地。然查，原確定判決所認定黃郁文以張素貞名義所購買該怡中段之1033等十四筆地號土地，並無上開1257及1259等二筆地號土地在內，詎該判決於認定抗告人交付備忘錄係就黃郁文交辦本案徵收土地事項指示續行辦理未完成部分，及指示編列第二次徵收預算兼有授權辦理之意云云，卻竟以張素貞名義所購買該不包括台南市000000000000000段000000000000地號之其他1033等筆地號土地，作為認定抗告人就該第二次徵收補償仍有本件之犯行，實乃張冠李戴而錯謬之極。又查該備忘錄之交付，係在台南市政府編列概算案之前，非於該概算案編列後才交付備忘錄，則何以交付該備忘錄即變成重點僅在指示下屬續編黃郁文要求之土地徵收預算呢？足見原確定判決認定事實之違誤。
(九)綜上所述，本件乃發現新事實、新證據，且原確定判決未予調查斟酌，足以動搖判決之結果，可使受有罪判決之抗告人應受無罪判決。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審。
二、刑事訴訟法第四百二十條於一○四年二月四日修正公布，同年月六日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第一項第六款由原規定「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第三項「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。參諸其修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須「可認為足以動搖原有罪確定判決」，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍無從准予開啟再審程序。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件。
三、經查：
(一)原確定判決論處抗告人共同連續依據法令從事公務之人員，徵用土地，從中舞弊罪刑，係依憑抗告人張燦鍙、林清堆、郭學書、巫啟后、林炳輝、黃郁文、尤泰盛及陳俊君之部分陳述、證人戴曜坤、陳堯山、洪玉珍、張幼珍、唐傳根、唐英傑、陳唐麗華、唐素珍、吳松旺、吳松讚、許瑞蓮、田美紅、王進福、盧哲獻、唐彩雲、王振橫、王乾輝、謝素蘭、王國中、王國珍、李王阿冷、王勤、王遽折、吳王秀來、王振輝、張素貞、謝孟玲、許淑玫、蔡淑惠、黃丁川、李天佑、翁朝正、林炳利、陳崇南、陳福元、黃浩等人之證詞，及第一次徵收卷證（台南市政府八十七年四月二十三日南市主一字第12390 號函市議會之總預算書表、台南市議會南市議議字第1562號函同意市府徵收劉漢池等土地案、台南市○○○○路申請徵收土地計畫圖冊、台灣省政府八十七年十二月十八日87府地二字第170835號函、台南市政府八十七年十二月二十三日公告）、辦理土地逕行分割資料（台南市政府八十七年八月二十八日87南市地籍字第28469 號、台南市安南地政事務所八十七年八月二十四日安南地所二字第4649號、台南市工務局八十七年八月六日南市局都字第27320 號函暨地籍圖）、第二次徵收卷證（台南市政府南市主一字第11857 號函市議會之總預算書表、台南市議會八十八年六月十五日市議議字第1303號函、台南市○○○○路申請徵收土地計畫圖冊、內政部八十八年十月十八日台（88）內地字第0000000 號函、台南市政府八十八年十月二十八日公告，及前後二次向內政部申請核准之申請徵收土地計畫圖冊原本）、第二次徵收第一次申請案卷、內政部八十八年九月十八日台八八內地字第0000000 號函、徵收補償支票、盧哲獻簽發之支票、土地買賣所有權移轉契約書及土地所有權移轉相關登記資料、市長交付案件彙整表、十億、二十億工程計畫表、預算審查表、預算編列過程表、台南市政府八十七年十二月七日南市地權字第39918 號、八十八年八月二十六日南市地權字第27945號、八十八年十月四日南市地權字第32034號等函稿、行政院八十五年十一月十五日台八十五內字第40498 號函、法務部調查局測謊鑑定通知書、檢察官勘驗筆錄、會勘照片、抗告人書寫之備忘錄：「議長、怡中段1257、1258、1293、1295、道路用路、（五千多萬）」等直接、間接證據詳加研判，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，已於判決內詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就抗告人否認犯罪之各項辯解、關於抗告人是否知悉編列預算徵收土地違法、抗告人書寫之便條紙（備忘錄或稱手諭），其真實性如何、抗告人有無對下屬指示編列預算徵收土地、抗告人對黃郁文借用他人名義購置土地是否知情、林炳輝是否知悉編列預算情事，其與巫啟后、戴曜坤等人前後之供詞，以何者為可採、證人唐彩雲、劉漢池、田美紅、郭學書、黃思文、林炳輝、巫啟后、戴曜坤、許淑玫、林峰雄、陳福元、施淑貞、翁朝正、王進福、陳堯山所為有利於抗告人之證詞何以不予採納等事項，均予一一指駁，其論述尚合乎推理之邏輯規則，應非原確定判決主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，難認有何採證認事違誤情事。
(二)抗告人雖提出卷內所附之各次相關筆錄，並主張林炳輝、巫啟后、陳堯山、尤泰盛、郭學書、戴曜坤、證人洪玉珍、許淑玫、張幼珍等人所為部分供證述，係屬有利抗告人之證詞，原確定判決未予斟酌調查，或未予說明不採之理由，此屬再審之新事實、新證據。然按證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，而原判決採信證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，仍於判決本旨不生影響。前開各相關共同被告、同案被告或證人之證詞，於原確定判決事實審時均俱已存在，且渠等證詞何者為可採、何者為不可採，已經原確定判決予以論斷取捨，則此部分之供述證據，難謂具備「未判斷資料性」之新規性，已與前開法條規定之再審要件不符。再者，原確定判決論處抗告人上開罪刑，係依憑前開各項直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上開部分共同被告、同案被告或證人之證詞為論斷之依據，故即便原確定判決就相關細節部分未予一一贅述其不採之理由，亦與判決本旨不生影響，且此部分供述證據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項所稱之新事實或新證據。是抗告人據此主張符合再審要件，要屬無據。
(三)有關行政院主計處九十五年十月二日處忠一字第0000000000號函雖略以：行政院尚未將預算案正式送立法院之前，於預算籌編過程中亦會邀請總統府、立法院等秘書長及行政院各部會首長參加，就其預算額度交換相關意見且預算相關法規並無規定不可以與議會單位作協調及聯繫等語，然此係指依正當程序且未涉舞弊之情況而言，與本件原確定判決所認定之違法舞弊案情不同，難據為有利抗告人之認定。亦即，原確定判決縱未就此部分敘述不予採納之理由，然此部分不論單獨或與先前之證據綜合判斷，並無法使本院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，即非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項所稱之新事實或新證據，抗告人據此聲請再審，亦屬無憑。
(四)內政部九十年八月二十七日台（九十）內地字第0000000 號函雖載稱：「台南市政府以八十七年十二月二十三日八七南市地權字第41617號及八十八年十月二十八日八八南市地權字第03485
1 號公告徵收，並通知所有權人領取補償等費，於土地法及都市計畫法規定並無不合」、「按地方政府為興闢及拓寬道路需徵收私有土地時，往往限於經費之編列，而分期分區取得，在徵收實務上，尚無不可」；另該部九十三年四月二十九日台內地字第0000000000號函、九十六年八月十四日台內地字第0000000000號函雖認系爭徵收未違反土地法及都市計畫法之規定，及該部一○○年十一月七日台內地字第0000000000號函雖稱：「實務執行方面，地方政府得以徵收方式取得都市○○道路用地」；台南市政府一○一年二月十四日府工公新一字第0000000000號函雖稱：「決定徵收優先順序之方式，依都市計畫法第四十八條及地方制度法第十八、十九條規定，道路之規劃、建設及管理為地方自治事項，有關新建道路及既成道路之取得，依法屬各地方政府權責。」及一○○年六月二十七日府工公新一字第0000000000號函雖稱：
「本府並無訂定有關道路徵收處理原則之規定。」等情，然此均係就不知本件徵收土地有舞弊情事而為說明，無從據以推翻本件徵收有原確定判決所認定之違法，換言之，其不論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍無從使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實。則原確定判決未再予贅敘不予採納之理由，雖有微瑕，然不影響判決本旨，仍非適法之再審新事實或新證據。
(五)抗告人雖主張依據由林炳輝擬辦簽章、由巫啟后「代決存查」之台南市政府八十八年八月二十五日公函、內政部八十八年九月十八日台（八八）內地字第0000000 號函及台南市政府八十八年九月二十三日八八南市地權字第134505號函影本，可知巫啟后及林炳輝確未將該內政部駁回之原因及函文內容告知抗告人，而係由巫啟后代為決行「文擬存查」，足見抗告人確不知有前揭跳躍式徵收情形而被駁回乙情，亦未能知悉該第一次送審內政部之徵收計畫書有跳躍式徵收之情形，原確定判決未予調查斟酌此部分有利之證據，自屬符合再審之要件。然查，原確定判決依據上開各項直接、間接證據，已認定台南市政府辦理本件二次徵收補償之原由，均係應黃郁文之要求，即先由田美紅介紹黃郁文購買原台南市○○區○○路道路用地所有權人唐彩雲等人之土地，黃郁文再指示知悉本件從中舞弊之尤泰盛、陳俊君，經由田美紅仲介，低價搜購怡中段既成道路土地，並以劉漢池、盧哲獻、張素貞分別出名登記為上開土地所有權人；抗告人則依黃郁文之要求，指示均知悉本件從中舞弊之台南市政府承辦人員辦理上開二次徵收補償，由知情之戴曜坤編列上開二次徵收補償之預算，其中第二次徵收補償之正式預算送請台南市議會審核前，先由林清堆以「概算」名義送交黃郁文增刪，黃郁文將系爭3 之37號徵用土地預算任意提高為二億五千萬元後，因市議員黃玉雲、唐瑞明要求增列二項工程，致預算不足，林清堆始依抗告人之授權將黃郁文提高之預算二億五千萬元減為二億二千萬元後，送請議會審議通過。巫啟后、林炳輝與戴曜坤辦理上開二次土地徵收補償，林清堆、郭學書辦理上開第二次土地徵收補償，均係應黃郁文之要求，由黃郁文指定尤泰盛居中指定辦理上開二次徵收補償之徵收地段、地號，違反前開行政院第40498 號職權命令及行政法揭示之平等原則，黃郁文所為已逾越一般民意代表服務選區人民之程度，亦與民意代表轉送人民陳情案件明顯有別，顯係為其個人利益，而抗告人、林清堆身為市府長官，巫啟后、郭學書、林炳輝與戴曜坤等為承辦公務員，明知本案二次徵收之道路土地與黃郁文個人利益有重大關聯，猶應黃郁文之要求徵收補償，則渠等與黃郁文、尤泰盛、陳俊君、張素貞、劉漢池、盧哲獻間就本案徵用土地舞弊行為，雖參與時間及程度不一，並非全程參與；或直接之聯絡，或間接之聯絡，惟彼等各自分工，相互利用他人之行為以完成本案二次徵收補償程序，彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，而為「徵用土地，從中舞弊」之共同正犯等情（林清堆、郭學書及張素貞參與第二次土地徵收，劉漢池及盧哲獻參與第一次徵收，分別僅就各該次徵收認為共犯），業於判決內詳述各項理由，此並未違經驗法則與論理法則，不能指為違法。故即便上開函文係由林炳輝擬辦簽章、由巫啟后「代決存查」，亦難逕予反推而認抗告人並非本案之共同正犯。是此部分不論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍無從使本院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，則原判決未贅敘此部分不予採納之理由，雖有微瑕，惟尚不影響判決本旨，亦非適法之再審新事實或新證據。
(六)除下述(七)外，抗告人其餘聲請意旨，核係對原確定判決取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原確定判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違誤，並為單純事實上之爭執，皆非適法之再審新事實或新證據。
(七)再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由。準此，有關原確定判決有無聲請意旨所指採用無證據能力之證詞、有無認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，或有無刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段規定判決理由不備之情事，乃屬該判決是否違背法令而得否提起非常上訴之範疇，非得據為聲請再審之理由。
四、綜上所述，抗告人聲請再審，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項規定之要件不符，其聲請為無理由，應予駁回。
貳、經核原裁定已就抗告人所提之再審理由，逐一詳予說明：其或不具備「未判斷資料性」之新規性，及原確定判決論處抗告人罪刑，係依憑各項直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採部分共同被告、同案被告或證人之證詞為論斷之依據，故即便原確定判決就相關細節部分未予一一贅述其不採之理由，亦與判決本旨不生影響。且此部分供述證據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項所稱之新事實或新證據。至於抗告人提出之行政院主計處、內政部、台南市政府等函文及抗告人主張由林炳輝擬辦簽章、由巫啟后「代決存查」之台南市政府八十八年八月二十五日公函、內政部八十八年九月十八日台（八八）內地字第0000000 號函及台南市政府八十八年九月二十三日八八南市地權字第134505號函影本，可知巫啟后及林炳輝確未將該內政部駁回之原因及函文內容告知抗告人，而係由巫啟后代為決行「文擬存查」部分，均難逕予反推而認抗告人並非本案之共同正犯。上開證據資料不論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍無從使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，則原判決未贅敘不予採納之理由，雖有微瑕，惟尚不影響判決本旨，亦非可資為再審之新事實或新證據。而原確定判決有無聲請意旨所指採用無證據能力之證詞、有無認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，或有無判決理由不備之情事，乃屬該判決是否違背法令而得否提起非常上訴之範疇，自不得據為聲請再審之理由等旨（詳如原裁定）。因認抗告人再審之聲請為無理由，予以駁回。經核並無不合，抗告意旨猶執原裁定已說明理由詳予指駁之陳詞，並就原確定判決取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，漫事指摘，認為其已合於再審之要件。自難謂為有理由。至於本件參與原裁定之法官，固有二位曾分別參與原確定判決更審前原審法院之更一審及更二審之判決。然此並非屬刑事訴訟法第十七條第八款、司法院釋字第一七八號解釋所定應自行迴避之情形；縱參之司法院釋字第二五六號解釋之意旨，亦非屬應自行迴避。抗告意旨執此指摘原裁定，亦屬無據。綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 洪 昌 宏法官 彭 幸 鳴法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二 日
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