最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第二二一號抗 告 人 梁文偉上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十二月二十四日駁回聲明異議之裁定（一０四年度聲字第一六二０號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以：
㈠、抗告人梁文偉於原審聲明意旨略稱：抗告人前因公共危險、強盜等罪案件，符合減刑條例規定，經原審法院以104 年度聲減字第2 號裁定（下稱甲減刑裁定），就上開案件定應執行有期徒刑10年2月。然抗告人之上開案件已入監執行9年餘，假釋期間亦依法報到逾1年6月，合併已逾10年6 月，逾甲減刑裁定所定之10年2 月應執行刑。台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官未查，撤銷抗告人之假釋，並核發104 年執更峨字第3589號執行指揮書（下稱系爭指揮書），另執行殘刑1年7月3日，自有未洽，應予撤銷云云。
㈡、經查：抗告人前犯強盜、放火、毒品等案件，執行刑期11年8月，於民國101年9月17日假釋出監，惟於假釋期間內之103年3月、5月間再犯毒品2罪，經法院判處應執行1年2 月確定，並經撤銷假釋，應執行殘刑2年9月3 日。惟抗告人符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，經檢察官聲請減刑及定應執行刑，嗣由原審法院以甲減刑裁定，定應執行有期徒刑10年2月。檢察官重新核算殘刑為1年7月3日後，核發系爭指揮書執行上開殘刑。此經調閱高雄地檢署104年度執更峨字第358
9 號案卷查核無誤，於法並無不合。抗告人係因假釋期間再犯罪而被撤銷假釋，執行殘刑，縱其假釋期間依法報到逾 1年6 月以上，亦不得視為已執行殘刑，其指摘檢察官之執行指揮不當為無理由，因而駁回其異議之聲明。
二、抗告意旨略以：抗告人自入監執行至假釋出監，含羈押折抵刑期、縮刑，確已逾9 年，檢察官不查，誤認尚有殘刑2年9月3 日未執行，尚有錯誤。再經原審法院以甲減刑裁定減刑，亦不應為1年7月3 日未執行。檢察官未予詳查，自有違誤，應依法撤銷該指揮執行等語。
三、惟查：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」又「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」而「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」刑法第七十七條第一項、第七十八條、第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項分別定有明文。本件抗告人前因施用第一級、第二級毒品二罪，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以九十一年度訴字第二六二九號刑事判決，各處有期徒刑八月、七月（下稱甲、乙罪），定應執行有期徒刑一年二月確定；又因施用第一級毒品罪，經高雄地院以九十三年度訴字第一六六號刑事判決，處有期徒刑八月確定（下稱丙罪）；再因放火罪，經本院以九十三年度台上字第四四五八號刑事判決，維持原審法院量處有期徒刑四年罪刑確定（下稱丁罪）；因強盜罪，經原審法院以九十三年度上更㈠字第二七二號刑事判決，判處有期徒刑七年六月確定（下稱戊罪）。丁、戊二罪嗣經原審法院以九十六年度聲字第四一一號裁定，定應執行有期徒刑九年十月確定。再經高雄地檢署依序核發九十二年執峨字第三六九八、六二六二號、九十六年執更峨字第九七九號執行指揮書接續執行（共十一年八月），刑期自九十三年五月十二日起算，至一０四年九月十八日期滿。執行中，於一０一年九月十七日假釋出獄，假釋期間至一０四年六月二十日期滿。然因抗告人於一０三年三月、五月假釋期間，再犯施用第一級毒品二罪，經高雄地院以一０三年度審訴字第一五二五號刑事判決（下稱系爭判決），各處有期徒刑八月（下稱己、庚罪），定應執行有期徒刑一年二月，於同年八月二十八日確定。法務部因於一０三年十二月一日以法授矯教字第00000000000 號函覆，撤銷抗告人之上開假釋。又因抗告人所犯甲、乙罪合於減刑要件，復與丁、戊二罪應定其執行刑，丙罪亦合於減刑要件，依序再經原審法院以甲減刑裁定，就甲、乙二罪依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減刑為有期徒刑四月、三月十五日，再與不得減刑之丁、戊二罪所處有期徒刑四年、七年六月，合併定應執行有期徒刑十年二月確定。丙罪則經高雄地院以一０四年度聲減字第五號刑事裁定（下稱乙減刑裁定），減刑為有期徒刑四月確定。高雄地檢署依序再以一０四年執減更峨字第十號（下稱第十號指揮書）、一０四年執減更峨字第五號執行指揮書（下稱第五號指揮書）指揮執行。前者（即甲減刑裁定）刑期自九十三年五月十二日起算（另有羈押及折抵日數），執行期滿日期為一０三年四月二十日。後者（即乙減刑裁定）刑期自一０三年四月二十一日起算（另有羈押及折抵日數），執行期滿日期為一０三年七月二十日。高雄地檢署嗣再以系爭指揮書，就甲、乙減刑裁定所示五罪，重新核算應執行之殘刑為一年七月三日，應自一０四年十一月六日起執行，至一０六年六月八日止。以上各情，有上揭相關判決、裁定、指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等附於高雄地檢署一０四年度執更字第三五八九號、一０四年度執減更字第五、十號、一０四年度聲減字第六號、一０一年度毒執護字第五五四號執行卷及原審卷可稽，業經本院調閱無訛。是依上開規定，抗告人所犯甲、乙減刑裁定所示五罪，既係二以上徒刑併執行，且係合併計算執行期間而假釋，依刑法第七十九條之一第一項、第三項之規定，同法第七十七條所定最低應執行之期間，及第七十九條第一項得「以已執行論」之未執行之刑（即期間），均應合併計算。是依更正後第十號、第五號指揮書記載之執行期間，亦見抗告人再犯己、庚二罪，係在抗告人之假釋期間內。且係因故意再犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，在系爭判決一０三年八月二十八日確定日起六個月內經依法撤銷假釋。該假釋既經依法撤銷，依刑法第七十八條「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內」之規定，檢察官依法再就甲、乙減刑裁定所示五罪尚未執行之殘刑指揮執行，自無違法或不當可言。原裁定就本件相關執行情形之說明雖嫌疏漏，但結論並無二致。抗告意旨仍以其假釋出獄期間應計入已執行之期間，據以主張本件應無未執行之殘刑，檢察官就系爭指揮書之指揮執行應屬違法，原裁定亦有違誤云云，自有誤認。本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 吳 信 銘法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 七 日
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