最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第二三四號抗 告 人 劉錫利上列抗告人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年一月二十九日駁回聲明異議之裁定（一○四年度聲字第一九六九號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定略以：（一）抗告人劉錫利之聲明異議意旨略稱：其於民國九十六年間，所犯殺人罪（按係犯殺直系血親尊親屬罪），處無期徒刑，偽造文書罪二次，各處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，詐欺未遂一罪，處有期徒刑一年六月，詐欺未遂罪二次（聲明異議意旨誤寫為三次），各處有期徒刑一年四月。抗告人所犯上開之罪，均係九十六年間所犯，同時起訴，第一、二審同時判決。第一審即台灣彰化地方法院九十六年度重訴字第二○號判決，及第二審即台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）九十七年度上重訴字第四四號判決（駁回上訴），均依刑法第五十一條第四款定應執行無期徒刑。抗告人於第二審判決後，就殺人、偽造文書部分，上訴最高法院。詐欺未遂罪部分，依法不得上訴而確定，並先移送檢察官執行（台灣高等法院台中分院檢察署九十八年執戊字第一八○號）。殺人、偽造文書部分，嗣經最高法院發回，並經台中高分院九十九年度上重更㈠字第一二號判決後，始經本院一○○年度台上字第四八六七號判決駁回上訴確定，檢察官另核發指揮書執行。上開六罪，既為裁判確定前犯數罪，依法應僅執行無期徒刑，而不得執行詐欺未遂三罪他刑。但檢察官先自九十八年十一月三日起執行詐欺未遂三罪之有期徒刑四年二月（其中羈押折抵八百五十一日），另自一○○年九月一日起執行無期徒刑，自有未合。又刑法第七十七條第三項規定，無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數，算入第一項已執行之期間內。而抗告人於無期徒刑裁判確定前，已羈押八百五十一日，顯已逾上開一年之期間，而檢察官執行時，竟用以折抵詐欺未遂三罪之刑期，未算入執行無期徒刑之期間內，於法未當。綜上說明，抗告人所犯上開六罪，既為裁判前犯數罪，自應依刑法第五十一條第四款規定，僅執行無期徒刑，不得執行詐欺未遂罪之他刑。但檢察官竟併執行他刑，再執行無期徒刑。經抗告人聲請更正指揮書卻置之不理，有於法不合之違誤。為此聲明異議等語。（二）經查：1 、抗告人因犯殺直系血親尊親屬罪一罪、行使偽造私文書罪二罪、詐欺取財未遂罪三罪，而有如聲明異議意旨所述之判決、執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經原審法院調取相關執行案卷核閱無誤。2 、刑期自裁判確定之日起算，刑法第四十五條第一項定有明文。又「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第六項裁判所定之罰金額數。」「羈押之日數，無前項刑罰可抵，如經宣告拘束人身自由之保安處分者，得以一日抵保安處分一日。」亦為同法第四十六條所明定。再者，裁判除保安處分外，於確定後執行之。而羈押則係於裁判確定前拘束被告之處分。故「執行」與「羈押」之性質迥異。執行完畢之刑期自無從於事後將之變易為羈押期間而予以折抵。又無期徒刑為終身監禁，縱得受假釋，其裁判確定前羈押之日數，仍不得算入執行期內，亦即仍須就實際在監執行逾二十五年，有悛悔實據者始得假釋，故被判處無期徒刑者，自無此折抵刑期之適用。 3、抗告人所犯詐欺未遂三罪部分，既於九十八年十一月三日判決確定，則檢察官就該確定部分依法執行，且於執行指揮書刑期起算日期欄記載九十八年十一月三日；羈押及折抵日數欄載明「96.7.6到98.11.2共851日」。又抗告人所犯詐欺未遂三罪於一○○年八月十九日縮刑期滿執行完畢時，因其所犯殺直系血親尊親屬、行使偽造私文書部分，尚未判決確定，乃由台中高分院予以接押，俟抗告人所犯殺直系血親尊親屬罪、行使偽造私文書二罪部分，依序判處之無期徒刑、有期徒刑一年減為有期徒刑六月、有期徒刑一年減為有期徒刑六月，於一○○年九月一日確定後，檢察官據以核發指揮書指揮執行，依刑法第四十六條第一項規定，關於裁判確定前羈押之日數，僅可折抵有期徒刑、拘役或罰金，抗告人既係執行無期徒刑，即無裁判確定前羈押日數折抵之問題。檢察官執行抗告人經判處之無期徒刑，於執行指揮書刑期起算日期欄記載一○○年九月一日，即殺直系血親尊親屬罪經判處無期徒刑之判決確定日，及於執行期滿日欄記載「無期」，於法洵無不合。4 、刑法第七十七條第三項雖規定：「無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間內。」然此僅係將來得否假釋之問題，仍不得算入無期徒刑之執行期間內，況檢察官於指揮書「備註欄」亦有所註記，不致影響抗告人將來假釋條件之審核。聲明異議意旨指摘檢察官此部分指揮執行有如何於法未當云云，尚有誤會。5 、綜上所述，檢察官執行抗告人經判處之無期徒刑，在執行指揮書刑期起算日期欄，及執行期滿日欄所為之上開記載，於法無違。抗告人既係執行無期徒刑，即無裁判確定前羈押日數折抵之問題。聲明異議意旨指摘檢察官前揭執行指揮不當云云，為無理由，應予駁回等情。已詳敘其駁回聲明異議之法律依據及其理由，經核於法並無不合。
二、抗告意旨仍執前詞，主張檢察官先指揮執行詐欺未遂三罪所處之刑，再執行無期徒刑，及以羈押八百五十一日折抵詐欺未遂三罪之刑期，未算入無期徒刑之執行期間，其執行指揮如何不當云云。係置原裁定之說明於不顧，徒執己意而為指摘，核其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 蘇 素 娥法官 李 錦 樑法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 一 日
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