最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第三六三號抗 告 人 李瑞祥上列抗告人因違反森林法等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０五年三月二十二日定應執行刑之裁定（一０五年度聲字第四一號，聲請案號：台灣高等法院花蓮分院檢察署一０五年度執聲字第一九號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、本件原裁定略以：抗告人即受刑人李瑞祥因犯原裁定附表（下稱附表）編號1所示之詐欺及編號2 所示之違反森林法等2罪，分別經台灣高等法院台南分院85年度上易字第1131號、台灣高等法院花蓮分院94年度重上更㈥字第107 號判決，依序各判處有期徒刑1年、1年2 月確定在案，檢察官聲請定其應執行刑，並無不合，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項前段、第53條、民國95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款等規定，定其應執行刑為有期徒刑2年等語，固非無見。
二、惟按刑事訴訟法第477條第1項固規定，依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。然刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之有罪確定且尚未失其效力之裁判，定其應執行之刑而言。若其中某罪，雖經有罪裁判確定，惟嗣因法院對該罪之案件為開始再審之裁定，並已確定，依刑事訴訟法第436 條之規定，對該案件，法院應依其審級之通常程序更為審判，則該案件再審前之有罪確定裁判，已於開始再審之裁定確定後，失其效力，自不得再為數罪併罰定應執行刑之客體。經查附表編號1 所示詐欺罪部分，雖曾由台灣高等法院台南分院於85年8 月30日以85年度上易字第1131號判決，撤銷第一審之無罪判決，改判論處抗告人詐欺罪刑（有期徒刑1 年）確定，惟抗告人嗣對該有罪確定判決聲請再審，經同法院於87年10月22日以87年度聲再字第286號裁定開始再審確定，並於88年7月22日以87年度再字第8 號判決，維持第一審之無罪判決，駁回檢察官之上訴，而告確定等情，有抗告人前案紀錄表及相關裁判在卷可稽。揆諸前揭說明，附表編號1 所示之詐欺罪刑確定判決，於上開開始再審裁定確定時起，即早已失其效力，不得再為數罪併罰定應執行刑之客體，且於除去該罪刑後，本件僅餘附表一編號2 所示之罪刑，並不符合刑法第53條所定定應執行刑之條件。原審不察，竟依檢察官之聲請定其應執行刑，顯屬於法有違。抗告意旨執此指摘原裁定違法，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 卿法官 胡 文 傑法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 十六 日
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