最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第七四一號再 抗告 人 陳錫卿上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年七月二十七日駁回其抗告之裁定（一○五年度抗字第三九七號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文，所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前，始符合數罪併罰之條件（本院二十九年抗字第六二號判例參照）。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，此觀刑法第五十一條第五款規定甚明。本件第一審即台灣彰化地方法院以受刑人即再抗告人陳錫卿（下稱再抗告人）所犯如原裁定附表編號１所示持有第一級毒品純質淨重十公克以上一罪，以及如同附表編號２所示持有第二級毒品純質淨重二十公克以上一罪所處之刑，均合於前揭定應執行刑之規定，因而依檢察官之聲請，於其中所處徒刑之最長期（即有期徒刑一年六月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑二年十月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑二年八月。再抗告人不服第一審裁定，向原審法院抗告意旨略以：伊所犯上開二罪之犯罪時間有延續之情形，檢察官未予合併偵查起訴，致伊分別遭判處前揭兩罪刑，殊有不當。又第一審裁定於定應執行刑時，僅就各刑合併之刑期減輕有期徒刑二月，其減輕之幅度不足，應再予以減輕更大之幅度。又檢察官就伊另犯之原審法院一○四年度審訴字第八八一號施用第一級毒品案件（下稱「另案」）判決所處有期徒刑一年二月，未聲請第一審法院與本案二罪所處之刑合併定應執行刑，亦有未洽云云。
原裁定則以：按刑法第五十二條規定：「數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷」，所以能合併定其應執行之刑者，僅指裁判確定前所犯之數罪，裁判確定後發覺未經裁判之餘罪者，僅能就餘罪處斷，不能與確定前之數罪再定應執行之刑。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地（最高法院三十三年非字第一九號判例參照）。另執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。經查第一審法院就再抗告人所犯如其附表（與原裁定附表相同）二罪所酌定之執行刑（即有期徒刑二年八月），並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）之情形；又再抗告人所犯之「另案」雖經原審法院判決確定，然其犯罪日期係一○四年十月十四日，係在原裁定附表所示二罪，其中最先判決確定之日期（即一○四年六月十九日）之後，並不符合刑法第五十條前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之規定，揆諸最高法院上開判例意旨，再抗告人所犯「另案」之罪，自不得與原裁定附表所示之二罪合併定其應執行刑，檢察官未聲請將「另案」與本案二罪合併定應執行刑，於法尚屬無違。另檢察官就原裁定附表所示二罪未合併偵查起訴，以及再抗告人分別遭判處二罪刑是否有當等情，俱與本件定應執行刑之程序暨其是否合法妥當無涉，並非於本件定應執行刑程序中所得調查審酌之事項，再抗告人以此指摘第一審裁定不當，係屬誤解；因認其抗告為無理由，而裁定予以駁回，經核於法尚無違誤。況刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。則法院依據上開規定裁定定應執行刑時，自應以檢察官所聲請定其應執行刑之案件，作為其審查及裁定定應執行刑之範圍。未據檢察官聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張檢察官聲請之範圍而加以裁定，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。本件再抗告人所犯之「另案」，既不在本件檢察官聲請定應執行刑之列，基於不告不理原則，原審就該部分自無庸審核檢察官之未聲請是否有當。本件再抗告意旨並未具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，仍執其不為原審所採信之同一抗告理由，泛謂原裁定關於裁判確定前犯數罪，如何併合處罰之說明為有違誤，暨檢察官就伊所犯之「另案」，未聲請第一審法院與本案二罪合併定其應執行刑為不當云云，依上述說明，均屬誤解，其再抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
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