最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第七○號抗 告 人 鍾文智 民國00年00月00日生上列抗告人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十三日駁回聲請再審之裁定（一○四年度聲再字第四一四號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件原裁定係以抗告人鍾文智聲請再審意旨略稱：抗告人因違反證券交易法案，經原審法院以一○三年度金上重訴字第一六號刑事判決（下稱原判決）判處罪刑確定。該判決認抗告人係摩坦利國際投資股份有限公司（下稱摩坦利公司）實際負責人，以從事股票、存託憑證、認購售權證、公司債等有價證券買賣及期貨選擇權交易為業，於民國九十九年六月初，透過新加坡商聯合環境技術有限公司（下稱聯環公司）所屬公關公司「Financial PR」負責人章誠爽，得知聯環公司將在我國證券市場發行台灣存託憑證（Taiwan Depositary Receipts，簡稱TDR；該公司發行之TDR，下稱聯環TDR ），乃經由章誠爽安排，與聯環公司負責人林玉程達成協議，由其圈購一定數量之聯環TDR ，其中5000仟單位聯環TDR 則由林玉程認購，該部分獲利歸林玉程所有。抗告人隨後將該協議內容告知承銷聯環TDR 之券商寶來證券股份有限公司（下稱寶來公司），寶來公司除表示同意配合辦理外，另要求抗告人亦為該公司代購2000仟單位聯環TDR ，該部分獲利則歸寶來公司所有，嗣於同年十月間，寶來公司與聯環公司簽訂證券承銷契約，約定發行32000仟單位聯環TDR，每單位承銷價為新台幣（下同）十五．六五元，其中17679 仟單位係以詢價圈購方式銷售，寶來公司再將該17679仟單位聯環TDR 中之13010仟單位，配售予抗告人所提供之19個第三人證券帳戶，其中15個證券帳戶所參與之共12310仟單位聯環TDR，則由抗告人掌控及支配，此部分詢價圈購數量共占前揭詢價圈購總數17679 仟單位之69.63%，並占前揭聯環TDR總發行量32000仟單位之38.47%。嗣聯環TDR 於九十九年十月二十二日在我國證券集中交易市場掛牌交易後，因抗告人以所掌控如原判決附表一所示之72個證券帳戶，連續以高價買入或低價賣出或相對成交等方式，操縱或影響聯環TDR 之交易價格，乃認抗告人涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱股價罪，並以抗告人前開交易所得，於扣除證券交易稅、手續費等成本後，買賣價差達一億三千一百七十五萬零九百三十三元，再扣除未實現之買賣價差二百六十七萬五千六百十四元、林玉程之獲利五千二百四十二萬八千六百八十七元及寶來公司之獲利六百八十四萬零三百五十五元後，其犯罪所得達六千九百八十萬六千二百七十七元。惟本案係因摩坦利公司員工陳家儒之居中引介，抗告人始能認識章誠爽，並得以知悉聯環公司將在我國發行
TDR ，進而參與投資，抗告人事後已依約自前開獲利中，給付獎金一千一百七十八萬元予陳家儒，有陳家儒之聲明書、帳戶明細、身分證影本等新證據可稽，原判決在計算抗告人之犯罪所得時，未將此部分金額扣除。又證券交易法第四條第二項及第五章之一亦即同法第一百六十五條之一至第一百六十五條之三關於「外國公司」、「外國公司來台發行存託憑證」等規定，係於一○一年一月四日始修正或增訂。修正前證券交易法所規範之對象，並不包含TDR 在內。原判決既認本案抗告人之犯罪時間為自九十九年十月二十二日起至同年十二月三十一日止，即係在證券交易法增訂第一百六十五條之一至第一百六十五條之三等條文之前，當時該法對於外國公司申請在我國發行台灣存託憑證，並無處罰明文，是抗告人縱有操縱或影響聯環TDR 交易價格情事，基於「罪刑法定」原則，應為抗告人無罪之諭知，惟原判決未審酌此項新事實、新證據，遽為抗告人有罪之判決。爰依一○四年二月四日修正刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項規定聲請再審云云。然依九十三年四月二十八日所增訂證券交易法第一百七十一條第二項之立法理由記載，該條項關於計算內線交易或不法炒作之犯罪所得數額，係採取差額說，亦即雖應扣除犯罪行為人之成本，但行為人之業務人員佣金、管銷費用等成本則不予扣除，至計算犯罪所得之時點，則應以犯罪行為既遂或結果發生時為準。原判決認本案抗告人以前開方式操縱或影響聯環TDR 交易價格，並以犯罪行為既遂為時點，用差額說之方式，計算抗告人所獲取之不法利益，於扣除應付之證券交易稅、手續費、未實現買賣價差、給付林玉程及寶來公司之獲利後，認抗告人實際犯罪所得應為六千九百八十萬六千二百七十七元，於法核無違誤。另再審聲請意旨所稱：抗告人為鼓勵員工陳家儒引介章誠爽，已給付陳家儒獎金一千一百七十八萬元云云，縱然屬實，但依前開證券交易法第一百七十一條第二項之立法理由，參酌銀行法第一百二十五條立法理由指該法條所謂「犯罪所得」，應包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益，暨司法實務認違法吸收資金，關於允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金，均非屬取得資金之對價，無自犯罪所得扣除必要之見解，故再審聲請意旨主張前開給付予陳家儒之獎金，應再自前開犯罪所得金額中扣除云云，核無理由，是抗告人提出之陳家儒聲明書、帳戶明細及身分證影本等，即與得開始再審之新事實、新證據不相符合。再審聲請意旨雖另指稱：原判決認抗告人涉犯本案時，係在證券交易法修法增訂第一百六十五條之一至第一百六十五條之三之前，當時即使有操縱或影響聯環TD
R 交易價格之情事，因該法對於操縱或影響外國公司在我國申請發行台灣存託憑證之行為，尚無處罰明文，自應為無罪判決云云，然此部分係爭執原判決援用法令違法，屬得否據以提起非常上訴之問題，尚非再審法院所得審理之範圍。況本案雖發生於000年0月000日起至同年十二月三十一日止，而係在證券交易法增訂第一百六十五條之一至第一百六十五條之三等條文之前，但所謂台灣存託憑證，係指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。第二上市（櫃）公司（外國發行人）委託存託機構在中華民國境內發行之憑證，既經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意在台上市或上櫃買賣，除主管機關另有規定外，仍應適用證券交易法相關募集、發行及買賣之規定。是原判決認本案抗告人係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款之規定，應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰，亦無違背法令。是經單獨或與先前之證據綜合判斷，難認有足以動搖原確定判決，而使抗告人得受有利裁判之情形，或抗告人據以聲請再審之事由，係屬聲請非常上訴之原因，乃駁回其再審之聲請。固非無見。
惟按：刑事訴訟法第四百二十條於一○四年二月四日經修正公布，同年月六日起生效，該條第一項第六款由「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」另增列第三項「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」之規定。而其立法理由並說明：「……三、再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。……六、爰修正第一項第六款，並新增第三項關於新事實及新證據之定義，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。……，即應使其有再審之機會，以避免冤獄。」準此，依修正後規定所稱之新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，均屬之。經查：原判決認定抗告人有本案犯行，係以抗告人之自白，證人施雯錦等四十三人之證詞，及卷內如該判決附件一所示之非供述證據資料，為其論據。抗告人於本案事實審法院審理時，並未爭執聯環TDR 非屬當時證券交易法所指之有價證券。則抗告人之原審選任辯護人於聲請再審補充理由狀所提出之台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）上市二部於一○○年五月三日印發之「不可不知的台灣存託憑證～ TDR」簡報、一○一年一月四日修正公布之證券交易法第四條及第一百六十五條之二立法理由暨條文對照表（節本）、台灣證券交易所與證券櫃檯買賣中心、財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心共同於九十九年三月間編印之「風險須知」（節本）、學者徐心蘭於一○一年一月間發表之「證券交易法修正」乙文、立法院公報第九十九卷第七十期之委員會紀錄、立法院公報第一○○卷第八十八期之院會紀錄、財政部證券管理委員會（嗣已改隸行政院金融監督管理委員會，下稱金管會）七十七年（77）台財證㈢字第09030 號函、金管會九十六年八月八日金管證七字第0000000000號函、財政部七十六年十月三十日台財證㈡字第6934號函、財政部八十六年五月二十三日（86）台財證㈤第03037 號函、財政部證券暨期貨管理委員會（嗣已改隸金管會）八十六年六月二日（86）台財證㈤第03245 號函、金管會九十四年二月四日金管證一字第0000000000號函、財政部七十六年九月十二日（76）台財證㈡第00900 號公告（下稱財政部七十六年第00900 號公告）、財政部七十六年九月十八日（76）台財證㈡第6805號函、學者戴銘昇發表之「論證券交易法上之『有價證券』」乙文、台灣證券交易所印發之「TDR 之基本概念㈤」、金管會一○四年十一月二日金管證發字第0000000000號函、金管會一○四年十一月九日金管證發字第0000000000號函、金管會於九十九年五月十九日制定之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」（節本）、金管會於九十九年五月十一日制定之「發行人募集與發行海外有價證券處理準則」（節本）、金管會於一○三年十二月二十七日制定之「證券商受託買賣外國有價證券管理規則」（節本）等新證據，以證明台灣存託憑證於本案抗告人行為時，並非證券交易法第六條第一項所稱之政府債券、公司股票、公司債券，亦非經主管機關財政部或金管會依證券交易法第六條第一項所核定之其他有價證券，金管會一○四年十一月九日金管證發字第0000000000號函雖謂「TDR 係指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證，係屬財政部七十六年第00900 號公告核定之其他具投資性質之有價證券」，然財政部七十六年第00900 號公告係針對外國有價證券所為公告，故該公告所稱「其他具投資性之有價證券」，須為外國有價證券方足當之，然台灣存託憑證係在中華民國境內經主管機關許可辦理台灣存託憑證業務之金融機構，在中華民國境內所發行，發行人為中華民國境內之金融機構，所依據之法令為中華民國法令，並非屬外國有價證券，且我國於八十七年間始首次發行「福雷電」之台灣存託憑證，故台灣存託憑證應不在財政部七十六年第00900 號公告所核定之範圍，金管會一○四年十一月九日金管證發字第0000000000號函示內容應屬違法，況抗告人自九十九年十月二十二日起至同年十二月三十一日止為本案行為時，係在證券交易法增訂第一百六十五條之一至第一百六十五條之三關於在台發行外國有價證券等規定之條文以前，抗告人縱有原判決所指之犯行，亦非當時證券交易法所規範之對象，自無該法第一百五十五條第一項第四款、第五款及第一百七十一條第一項第一款規定之適用等情。原裁定對抗告人之原審選任辯護人所提出之前開證據是否符合上揭修正刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項之再審規定，均未加說明，於法已有未合。又刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審，司法院釋字第一四六號解釋在案。換言之，刑事判決確定後，發見有前揭審判違背法令之情形，而不影響於原確定判決所確認之事實，得依非常上訴程序以糾正其法律錯誤；如因審判違背法令，致影響於事實之確定，具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。原裁定雖謂原判決縱有如再審聲請意旨所指，證券交易法於抗告人操縱或影響外國公司向我國申請發行台灣存託憑證即聯環TDR 之交易價格行為時，並無處罰明文乙節，係爭執原判決所援用之法令有誤，乃屬是否得據以提起非常上訴之問題，依法應循非常上訴途徑救濟云云，但本案抗告人行為時，聯環TDR 究否屬當時證券交易法第六條第一項所指之有價證券，乃抗告人所為是否該當同法第一百五十五條第一項第四款、第五款構成要件之事實，而應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰，倘原判決關於該部分事實之認定錯誤或違背法令，有無前揭司法院解釋所稱之情形？如其審判違背法令，是否足以影響於本案事實之確定而可依再審程序聲請再審？該事實或前開證據是否屬新事實、新證據，且若單獨或與先前之證據綜合判斷，可否合理相信足以動搖原確定判決，而使抗告人應受無罪之判決？此皆攸關抗告人得否執以聲請再審，原判決對此未詳敘其理由，遽認原判決此部分縱屬違法，仍不得據以聲請再審，揆諸前揭說明，亦難認為適法。抗告意旨執以指摘原裁定違法，非無理由，為維護抗告人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 張 春 福
法官 許 錦 印法官 宋 祺法官 林 英 志法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十九 日
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