最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第八九號再抗告人 蔡銘修上列再抗告人因違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月三十日駁回抗告之裁定（一○四年度抗字第一二五五號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按對於判決確定前所犯數罪，有：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。刑法第50條第1項但書及第2項定有明文。又依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。觀諸刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。苟受刑人未向檢察官請求，或檢察官未向上開法院為聲請，法院自無從憑為定應執行刑之裁定。
二、本件原裁定以：再抗告人蔡銘修因犯販賣第二級毒品等罪，先後經判處如原裁定附表所示之刑確定。第一審依再抗告人請求檢察官聲請，定其應執行有期徒刑九年四月。其量刑既未逾法定刑範圍，且無違背公平正義情形，屬第一審法院裁量職權之適法行使，難認有何違法或不當。再抗告人抗告意旨以第一審裁定之量刑違反比例原則，及當時請求檢察官聲請定應執行刑之附表中，遺漏台灣新北地方法院102 年度訴字第1776號判決判處之施用第一、二級毒品罪刑（各一罪。
應執行有期徒刑八月），致第一審裁定漏未審酌該二罪，合併定其應執行之刑，尚有不當云云，均無理由，而駁回其抗告。
三、再抗告意旨略以：原裁定附表編號7 至10所示之罪，既得與上開102 年度訴字第1776號判決所示二罪併合處罰。則法院應一併審酌何種定其應執行刑之方式，更合乎數罪併罰之要件，俾符合刑法第七章之刑事政策及防止刑罰過苛、保障人權之立法精神，請求重新為有利其之裁定云云。
四、惟查再抗告人請求檢察官聲請定應執行刑暨檢察官向第一審法院為定應執行刑聲請時，既均不包括上開102 年度訴字第1776號判決所示二罪，依首揭說明，原裁定自無從審酌，駁回再抗告人之抗告，於法即無違誤。再抗告意旨置原裁定之論述於不顧，仍執陳詞，任意指摘原裁定不當。其再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 陳 宏 卿法官 蔡 國 在法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 二 月 十五 日
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