最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第八一七號抗 告 人 陳居德選任辯護人 蕭仰歸律師上列抗告人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年八月三日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（一○五年度聲再字第一七四號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人陳居德因違反證券交易法案件，對於原審法院98年度金上更㈠字第1 號刑事確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，原確定判決有罪部分認定略以：抗告人於民國88、89年間係依證券交易法發行有價證券之民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）董事長兼總經理，負責綜理民興公司經營管理並持有民興公司資金加以調度運用等業務，於88年12月1 日，因處理民興公司洽購坐落台北市○○區○○段○○○ ○○號土地，而持有民興公司職員呂素卿以「存出保證金」會計科目所簽發，作為洽購土地簽約金（含斡旋金）使用之民興公司為發票人、面額新台幣（下同）6,000萬元支票1紙，嗣因其擔任董事長之僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）辦理增資，為繳納增資款，竟意圖為自己不法之所有，於翌日（即2 日）持上揭支票兌換為面額6,000萬之台灣銀行營業部之支票1紙，於同月6 日存入僑泰公司經理黃世鐘設於萬泰商業銀行存款帳戶內，再兌換為面額分別為1,000萬元、5,000萬元之台銀支票2 紙後，於同日交予僑泰公司供作抗告人個人繳納投資僑泰公司增資款之用。抗告人侵占所持有之民興公司上揭金額6,000 萬元支票後，為掩飾其業務侵占犯行，復意圖為自己不法利益及損害民興公司利益，以其與林榮發、劉祥宏共有坐落台北縣新店市（現已改制為新北市○○區○○○段油車坑小段8、9、52之
1、53之4、88之1、88之2、134之10、164、167、263 之1、
273、277、279、279之2、280、281、28 4、285、294、296地號等20筆土地之所有權應有部分（即同小段88 之1地號土地應有部分3,000分之310、同小段88之2 地號土地應有部分2,000分之310、同小段9地號土地應有部分4,000 分之930，其餘同小段各地號土地應有部分均為1,000分之310，下稱系爭土地），以哄抬虛增土地價格。先於89年8月8日，以5,80
0 萬元之價格虛與潘性榕簽訂買賣契約；再於同年11月17日，用陳健章名義以6,200 萬元價格虛與潘性榕訂立買賣契約；抗告人俟系爭土地移轉登記予陳健章後，再於同年12月26日，以陳健章名義將系爭土地以6,300 萬元價格售予民興公司，同時以民興公司代表人身分代表民興公司與自己簽約（下稱系爭土地買賣契約）。抗告人簽約後，旋即以自己對於民興公司之土地價金債權，與上開藉業務所侵占民興公司之6,000 萬元債務主張抵銷，以此方式使民興公司向自己支付土地價款，餘300 萬元價金則未實際支付，抗告人以此直接方式，使民興公司為不利益之交易，不合「購買土地應依行情價格」、「應避免購買條件不佳，不易開發之土地」及「董事與公司有交涉時應以監察人為公司之代表」等營業常規，致民興公司遭受損害等情。原確定判決因認抗告人上開所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前證券交易法第171條第1項第2 款之已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪（從一重論以修正前證券交易法第171條第1項第2 款之罪，以下或簡稱不合營業常規之不利益交易罪），而於審酌一切情狀後，判處抗告人有期徒刑1 年
8 月。關於抗告人如何涉有上開犯行，原確定判決業於理由欄貳、一、㈠至㈦詳細敘明本案乃依據抗告人之供述、證人黃世鐘、潘性榕、陳健章之證述，參酌經濟部商業司資格證明書、支出傳票、支票、民興公司與黃世鐘簽訂之協議書、台北縣新店地政事務所92年8月29日北縣店地登字第0000000
000 號函檢附土地登記謄本及移轉登記申請資料、不動產買賣契約書、安侯建業聯合會計師事務所100年3月23日安建（100）總字第00009M 號函暨檢附財政部證券暨期貨管理委員會88年9月9日（88）台字㈠第8203 5號函、經濟部88年12月14日經（088）商字第00000000 號函、僑泰公司變更登記表、董事監察人名單、財政部國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、保管單、土地登記謄本及新北市不動產估價師公會估價報告書、證人潘性榕提出之彰化銀行匯款回條聯、彰化銀行東台北分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款存摺影本等證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定抗告人確有違反修正前證券交易法第17 1條第1項第2款之犯行，是原確定判決已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。抗告人雖以系爭土地買賣交易因未經民興公司之監察人事前許諾或事後承認而尚未生效，自無對民興公司造成損害，並提出民興公司出具之104年4月17日民興字第000000000 號函（下稱系爭民興公司函）暨律師函及監察人回函等附件為本件聲請再審之新事實與新證據。惟查：（一）抗告人所提出之系爭民興公司函固記載：「三、台端（陳居德）於89年12月26日代表本公司所簽訂之土地買賣契約，因未經本公司監察人之事前許諾或事後承認，對本公司不生效力，請台端盡速擇日前來本公司洽商處理」等語，民興公司歷任監察人楊新燕、陳智仁、林泰霖、洪嘉昇亦均分別函覆略以：「……本人並無所悉，本人於93年6月29日至96年6月28日擔任民興公司監察人期間，從未以監察人身分代理民興公司承認該份買賣契約」、「……本人毫無所悉，故本人擔任民興公司監察人期間。從未以監察人身分代理民興公司承認該份買賣契約」、「……事後本人從未以監察人身分代理民興公司承認該份買賣契約」、「…本人於89年10月20日迄至100年7月9 日擔任民興公司監察人期間，對此毫無所悉，買賣契約簽訂前並未曾經本人以監察人身分代表民興公司許諾其為之，事後亦未經本人以監察人身分代表民興公司承認該份買賣契約。…當時本人並不知悉該買賣契約為無權代理，故絕無表明以監察人身分，代理民興公司承認該買賣契約之意」等語，然抗告人所提出之系爭民興公司函暨律師函及監察人回函僅係影本而非原本，該文書是否真正，已值存疑；縱該等文件屬實，反而足以證明系爭土地買賣契約係抗告人未經民興公司董事會之授權，擅自為之，足以生損害於民興公司無疑。（二）抗告人侵占持有民興公司6,000 萬元支票在前，嗣為掩飾其侵占犯行，無視系爭土地立地條件不佳，先以5,800 萬元與潘性榕虛偽簽訂買賣契約，再以陳健章名義並以價金6,200 萬元與潘性榕虛偽簽訂買賣契約，再借陳健章名義，於89年12月26日，以6,30 0萬元價格，由自己代表民興公司簽約出售系爭土地予民興公司，非但遠高於行情價約3,200 萬元，以此迂迴方式達成自己與民興公司買賣之目的，乃屬脫法行為而違反公司法第223 條規定，其交易自與一般營業常規不合。再審聲請意旨雖主張依公司法第 223條、民法第106條前段、第170條第1 項規定，抗告人於前開案內20筆土地買賣交易中有無權代理之問題云云，惟按「公司法第223 條係規定董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表，故董事倘無為自己或他人與公司有交涉情事，即毋庸由監察人為公司之代表。又首揭條文之規定，旨在禁止雙方代理，以保護公司（本人）之利益，非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效」、「雙方代理乃屬效力未定之行為，並非無效，必待本人拒絕同意，方始確定不生效力」、「民法第106 條禁止雙方代理之規定，乃在保護本人之利益，縱有違反，僅屬無權代理行為，如經本人承認，亦得發生效力，自非當然無效」，則民興公司以高於行情3,200 萬元之代價購買系爭土地，並由抗告人以其先前侵占民興公司之6, 000萬元債務主張抵銷之方式，使民興公司向抗告人付款時，即已造成民興公司遭受損害，縱嗣後經有權代表民興公司者事後拒絕承認該筆買賣契約而對民興公司不生效力，亦係民興公司事後如何再循法律途徑向抗告人主張回復權益之問題，並不影響抗告人業已構成修正前證券交易法第171條第1項第2 款「已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害」之犯罪行為之認定。（三）原確定判決已就抗告人犯行之相關證據，審酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認定抗告人確有刑法第336條第2項、修正前證券交易法第17 1條第1項第2款等犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。而抗告人前開主張及所提出之證據資料，於參酌卷內所有證據資料並予以綜合判斷後，仍無法產生合理懷疑，尚不足以動搖原確定判決所認定之事實，縱認抗告人所主張之事實及證據，均屬於新證據，無論單獨或與先前的證據綜合判斷，均不足以認定抗告人就被訴上開罪名，應改諭知無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名。從而，抗告人以刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定聲請再審，即屬無據。本件再審聲請，核與刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之要件不符，抗告人本件再審之聲請為無理由，應予駁回；其停止刑罰執行之聲請失所附麗，應併予駁回等情。經核原裁定業經敘明駁回聲請之依據及理由。
二、抗告意旨略稱：（一）文書之複印本或影本，於吾人實際生活上可替代原本使用，應認具有與原本相同之信用性。原裁定未為必要之調查，即執抗告人據以聲請再審之系爭民興公司函暨律師函、監察人回函僅係影本而非原本，謂該等文書是否真正，已值存疑云云，顯有違誤。（二）修正前證券交易法第171 條第1項第2款之罪乃結果犯，其致公司受損害之結果已否發生，仍應遵循民商法之規範決之，以免逾越刑法之謙抑性。原確定判決及原裁定均肯認屬於不合營業常規且於公司不利益交易之系爭土地買賣契約，為雙方代理，非經有權代表民興公司者之事前許諾或事後承認，否則對於該公司不生效力，且此法律上之效果，非但不待該公司持以主張即已發生，亦無所謂事後如何回復權益之問題。況原確定判決及原裁定均認定抗告人係以原先對民興公司之委任契約、侵權行為或不當得利等債務，以單方面之抵銷意思表示，主張與系爭土地買賣價金相抵銷，實際上民興公司並未現實提出系爭土地買賣之價金6,000 萬元，至於超出民興公司因受侵占而生損害之6,000萬元以外之300萬元買賣價金部分，迄今仍掛列為民興公司應付費用並未支付，民興公司顯然未因原確定判決所認定之不合營業常規交易致生任何損害。系爭土地買賣契約既對民興公司不生效力，該單方面抵銷意思表示之法律上效果，亦無由發生，該公司原先對抗告人之上開債權債務關係仍然存在，民興公司仍得依原先之法律關係向抗告人追索，並無事後如何回復該債權之問題，足見原裁定前開認定與事實不符，自屬違背法令。（三）本件基於雙方代理所為之系爭土地買賣法律行為，事前並未經時任民興公司監察人之洪嘉昇代表該公司為許諾或承認，且迄今猶未能得到民興公司其後之歷任監察人洪嘉昇、楊新燕、陳智仁、林泰霖，或其後之民興公司董事長陳建勳代表該公司為事後承認，對於民興公司顯然係不生效力之交易，不但未使民興公司受有任何損害，該公司亦無庸為任何回復權益之動作，且修正前證券交易法第171 條第1項第2款之罪，又無處罰未遂犯之規定，自難論抗告人以該罪名。（四）民興公司於原審判決確定後，為釐清系爭土地買賣契約對該公司之效力，曾委請律師向歷任之民興公司監察人函詢：曾否以民興公司監察人身分，代表民興公司許諾或承認系爭土地買賣契約等語，嗣經歷任監察人函覆均否認曾為許諾或承認後，民興公司復通知抗告人系爭土地買賣契約對該公司不生效力，顯足供證明系爭不利益交易不但對民興公司不生效力，亦無從使民興公司受有任何損害。（五）抗告人係以其業務侵占民興公司財物所取得贓物6,000 萬元為資金，代表民興公司與形式上係陳健章、實際上卻係其本人簽訂之系爭不動產買賣契約，應屬處分侵占所得贓物之不罰後行為，自無再論以其他罪名之必要。（六）本件確實已發現新證據，足以證明系爭土地買賣為不生效力之交易，並未使民興公司受有任何損害，民興公司亦無庸再為任何回復權益之動作，即得行使其原有之權利，甚至堪認抗告人之行為乃為使民興公司前因抗告人侵占行為所生之損害獲得彌補。而上開事實不但於原判決確定前已存在而未及調查斟酌，抗告人於原判決確定後，又已取得足以證明上開新事實確屬存在之系爭民興公司函暨律師函、監察人回函等新證據，該等新事實、新證據與先前之證據綜合判斷，足使受本件有罪判決之抗告人，應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決，構成刑事訴訟法第420 條第1項第6款之聲請再審事由，原裁定遽以駁回抗告人之本件再審聲請，自有違誤，請撤銷原裁定，發回原審法院更為開始再審併停止刑罰執行之裁定等語。
三、惟按：89年7月19日修正公布之證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規之不利益交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺、侵占或背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺、侵占或背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇。不因立法者為期法律適用之明確，另於93年4 月28日修正時明文增訂同條項第3 款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，即認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規之不利益交易罪。本件雖抗告人以業務侵占為目的，利用人頭為實質上雙方代理，致系爭土地買賣之契約效力未定或有瑕疵，因其惡性尤甚於完全合法有效之不合營業常規之不利益交易，自仍屬該不合營業常規之不利益交易罪之範疇。從而，原確定判決就抗告人所為，已該當於上開修正前證券交易法第171條第1項第2 款之不合營業常規之不利益交易罪之構成要件，其相關之事實認定，並無違誤。原裁定以抗告人所為不合營業常規之不利益交易，既已造成民興公司實質受損害，縱嗣後經有權代表民興公司之人拒絕追認系爭買賣契約而對民興公司不生效力，亦係民興公司事後如何再循法律途徑向抗告人主張回復權益之問題，並不影響抗告人業已構成修正前證券交易法第171 條第1項第2款「已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害」之犯罪行為之認定，於法亦無不合。雖抗告人辯稱其提出之系爭民興公司函暨律師函及監察人回函為新證據，內容足以證明系爭土地買賣因其雙方代理效力未定對民興公司不生效力為新事實，不能逕以抗告人所提出者係影本而質疑其真正云云，然如前述，不論抗告人所提出之系爭民興公司函暨律師函及監察人回函影本，其文書是否真正、內容是否屬實，均不影響上開修正前證券交易法第171 條第1項第2款之不合營業常規之不利益交易罪名之成立，顯非屬足以動搖原確定判決之新事實或新證據，自無就各該文書之真正或真實與否，贅為無益調查之必要。至抗告人另主張原確定判決所認定其不合營業常規之不利益交易犯行，乃其先前業務侵占犯行之不罰後行為而非牽連犯云云，則屬對原確定判決適用法則之法律爭執，並非針對原確定判決認定事實錯誤而設置之聲請再審程序所得救濟之範疇。綜上，抗告人以其主觀自認之「新事實、新證據」，所為再審之聲請，客觀上尚無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所確認之事實，欠缺再審所應具備之法定理由，與刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定之聲請再審要件不符，原裁定駁回其再審及停止刑罰執行之聲請，經核於法並無不合。
四、抗告意旨，或置原裁定依再審規定所為之論敘理由於不顧，仍徒憑己意，任意指摘，或對原確定判決採證認事及證據之取捨再為爭執，其抗告並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 王 復 生法官 胡 文 傑法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 一 日
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