最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第八一九號抗 告 人 范振宗選任辯護人 金玉瑩律師上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月二十一日駁回聲請再審之裁定（一０四年度聲再字第三七八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第420條於民國104年2月4日修正公布，該條第1項第6款修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3 項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」該條項修正之立法理由謂：「再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發現，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之證據外，若有新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，應即得開啟再審程序。」因此，刑事訴訟法第420 條第1項第6款修正後，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍無從准予開啟再審程序。又聲請再審人所主張之新事實或新證據，若係原判決確定前即已存在或成立，且業經原確定判決法院予以調查斟酌，依修正後刑事訴訟法第420條第3項之規定，仍非該條第1項所稱之新事實或新證據。
二、原裁定意旨略以：抗告人即受判決人范振宗因違反貪污治罪條例案件，對於原審法院101 年度上更㈠字第96號刑事確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，聲請意旨略如原裁定理由一之記載。而查：⑴原確定判決認抗告人與經另案判處罪刑確定、時任新竹縣政府建設局局長之黃崑義共同犯行為時即81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管之事務直接圖利罪，係依憑抗告人、辯護人所不爭執之證人即時任新竹縣政府建設局公用事業課技佐李佳瑾、課長陳復全、都市計畫課（下稱都計課）技士沈宗淇、主計室主任吳漢揚、第二股股長吳昌來、財政科科長余秋村、建築師蔡兆熊等人於黃崑義另案之調查人員詢問或偵、審中之證述，及如原確定判決附件三所載之各該文書證據等件為憑，復參酌卷內其餘證據資料等，相互勾稽，為綜合判斷，本於調查所得心證，分別定其取捨並說明其理由，所為論斷，未違反經驗法則或論理法則，經核並無違誤。⑵聲請意旨㈠以原確定判決未審酌採取放寬商業使用方向之「促進民間參與公共建設法」、「獎勵民間參與交通建設條例」、「交通部促進民間參與交通建設附屬事業使用容許項目」等法規，而認該等法規應屬刑事訴訟法第420 條第1項第6款之新證據云云。惟就此部分係屬判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，核與刑事訴訟法第420條第1項所定聲請再審之理由，並不相符。⑶聲請意旨㈡以本案客觀上並未發生使福松建設股份有限公司（下稱福松公司）獲得不法利益之結果，原確定判決僅以福松公司投資興建計畫書收入概估金額之期待利益，據為認定抗告人圖利福松公司不法利益之金額，且認新竹縣政府與福松公司簽訂「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約」（下稱系爭契約）時，即已產生圖利結果而為既遂，認定顯有違誤云云。惟原確定判決已於理由貳、二、㈥敘明：福松公司與新竹縣政府簽訂系爭契約時，即已取得系爭契約之履約請求權或損害賠償請求權，及依系爭契約內容一部分之投資興建計畫書㈡第38頁所概估，違法作為商業使用時之租賃收入（第1至5年每年約新台幣＜下同＞1千2百萬元，第6至10年每年約1億4千4百萬元，第11至15年每年約1億6千8百萬元，第16至20年每年約1億9千2百萬元）等可資期待之不法利益等語，則依前揭說明，其認定抗告人確有圖利犯行，經核並無不合。至抗告人提出新竹縣政府104年8月14日府交通字第0000000000號函文主張該府於104年8月14日至新竹縣竹北市縣○段○○○ ○號土地上之縣治停車場（下稱系爭停車場）聯合稽查，確認各樓層為停車場及商場使用，並無進行商業使用，故福松公司實際上並無獲得任何利益云云。然原確定判決理由欄貳、二、㈥、⒊記載：「…依招商公告及經縣議會審議通過契約草稿，僅第1、2、3 層樓得作為商場使用，惟本件案發後經檢察官於87年8 月19日前往現場履勘時，第4、5層部分面積違規出租做為電腦賣場（面積總計約1,200 平方公尺），第6、7層則公告招租擬違規做為餐廳、證券、展覽場等商業使用，故使用執照既無法限制福松公司不得為商業使用，尚難僅以其上記載為『商場』即認福松公司未取得不法利益。」則縱使新竹縣政府於104年8月14日進行稽查時，系爭停車場並無進行商業使用，亦無法否認系爭停車場曾進行違法商業使用之事實，亦即無法否定福松公司自始未取得任何不法利益，是前開函文並不足以動搖原確定判決所認定之事實。⑷聲請意旨㈢以建造執照及使用執照所准之各層用途，分別為「避難室、停車場、人行道、商場、餐廳」，並無所謂遊藝場、保齡球館、商務旅館、三溫暖…等商業使用許可，互核新竹縣政府103年1月16日函文說明第二點，足證本件核發執照既非准予供「商業使用」，亦非以投資興建計畫書為核發依據，即不生可供「商業使用」之結果；抗告人復提出建築師許禮烘於104年9月25日之書面陳述，主張新竹縣政府發給福松公司之建造執照及使用執照「各層用途」欄均僅記載「商場」，並非因當時相關法規在使用執照用途欄不會填載「商業使用」方載明「商場使用」，足認新竹縣政府自始即未准許福松公司對系爭停車場為商業使用云云。惟原確定判決認定黃崑義與抗告人二人為能順利圖得福松公司私人不法之利益，不顧違反「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定與縣政府內基層科室科員與主管即李佳瑾、陳復全二人之簽呈意見，黃崑義仍於84年12月23日另以便簽加註意見，以福松公司所提「投資興建計畫書」業經「新竹縣縣治停車場獎勵民間投資興建審查委員會」（下稱委員會）」全體審查委員審查通過，及「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」只能作「商場使用」之規定已經不合時宜等理由，認為放寬福松公司作「商業使用」並不違法，仍簽擬：「本案擬：㈠依委員會通過結論第4 項：『…研究合約內容，與福松公司向法院辦理公證手續。』㈡依公用課所擬再請示省府。」等語，復轉呈抗告人裁示，詎抗告人明知與福松公司之簽約內容違法，仍於84年12月26日批示：「請黃局長在85年元月15日前，依委員會決議與之簽約」，逕行同意系爭停車場大樓部分樓層做「商業使用」（即包括保齡球館、遊藝場、商務旅館、ＫＴＶ、三溫暖、健身中心…等）。而依系爭契約書本約第17條約定：「本工程經本府建設局核准之建造執照、核准圖樣及新竹縣獎勵民間投資興建公用停車場申請須知及土地改良物他項權利登記申請書、土地租賃契約書、土地建築改良物預告登記申請書及登記清冊、預告登記同意書、84年10月19日本縣委員會審查通過之興建投資計畫書及會議記錄等，均視同本契約書之附件，其效力與本契約各條文相同，若有部分條文互相牴觸時應予乙方（按即福松公司）擇優條文實施。」復依福松公司投資興建計畫書第6 頁附件新竹縣獎勵民間投資興建縣治停車場申請書有關「建築用途及內容」欄即明白記載：「地上七層：1~3 層為商業場所…」；第53頁工程概要之4 ：「各樓層使用類別欄」即明白註明：
「…②第一層：商業使用（餐廳、停車場、遊藝場、保齡球館…等商業場所）、第二層：商業使用（超級市場、量飯店、日用品商場、遊藝場、餐廳…等商業場所）、第三層：商業使用（補習班及辦公室商務旅館三溫暖及健身中心有線電視台提供視聽設備供顧客伴唱商務旅館及餐廳…等商業場所）…」；第81頁補充事項第一條亦約定：「為增加投資誘因，本土地作多目標使用，其使用項目商場部分，同意放寬為商業使用，日後商業使用項目管制，准許條件，依照都市計畫法，土地使用分區內商業區比照辦理。」另依福松公司於84年7月20日補正之新竹縣治停車場投資興建計畫書㈡第6頁附件㈠新竹縣獎勵民間投資興建縣治停車場申請書有關「建築用途及內容」欄修正為：「地上七層1~2 層為商業場所，3~7層為停車場及商業場所」；第46頁工程概要之4：「各樓層使用類別欄」亦修正為：第一層：商業使用（餐廳、停車場、遊藝場、保齡球…等商業場所）、第二層：商業使用（超級市場、量販店、日用品商場、遊藝場、餐廳…等商業場所）、第三層：商業使用（補習班及辦公室…等商業場所）、第四層：商業使用（有限電視台提供視聽設備供顧客伴唱…等商業場所）、第五層：商業使用（商務旅館及餐廳…等商業場所）、第六層：商業使用（商務旅館及餐廳…等商業場所）、第七層：商業使用（商務旅館三溫暖及健身中心…等商業場所），暨第二層至第七層均設停車場等；於第52頁至第58頁有關第一層至第七層各層平面圖中，均有規劃商業使用之各營業項目之明確位置，而非法許可福松公司就多目標使用部分可以作為「商業使用」，使福松公司因此取得得依契約請求新竹縣政府發給得作為「商業使用」部分之建造執照及使用執照之契約請求權，或於新竹縣政府不能履行時，依法得請求新竹縣政府損害賠償之權利暨依投資興建計畫書所載可期待之不法利益等節，業於原確定判決理由貳、二、㈡、㈢、㈣詳述其取捨證據及論斷之基礎，復有各項證據資料存卷可按。所提新竹縣政府103年1月16日函文及建築師許禮烘於104年9月25日之書面陳述，均不足以動搖原確定判決所認定之事實。⑸聲請意旨㈤以原確定判決未審酌福松公司85年5 月22日所出具之切結書，即認定聲請人有違法圖利福松公司，顯有認定事實錯誤之違誤云云。然原確定判決附件三之十五、㈢記載：「…嗣於85年5 月22日縣長范振宗（即抗告人）召集都計課長何啟權、黃崑義、傅姓秘書及沈宗淇共同研商是否核發建照，仍無法達成共識，故黃崑義遂於當日簽文表示：『…由於本案係本府獎勵民間投資興建停車第一個案件，且相關法令之疑義甚多，大家均無法達成共識，因此為慎重起見且為免影響投資人之計劃進度前提下，擬先行發照，並由投資人立切結（如附後），俟本府請示省府後，再依規定報開工或變更設計。』等語，范振宗乃於85年
5 月23日批示：『既有爭議，又恐影響投資者權益，如黃局長擬，先發照，請示省府後再依規辦理』。故新竹縣政府建設局乃於85年5月23日核發（85）建都字第355號建築執照予福松公司…」等語，而其中所謂「由投資人立切結（如附後）」，即福松公司85年5 月22日所出具之切結書，是以原確定判決並非未予審酌，抗告意旨空言指摘，亦不足採。抗告人本件再審之聲請為無理由，應予駁回等情。業經敘明駁回聲請之依據及理由，揆諸首揭說明，於法尚無不合。
三、抗告意旨略以：㈠依系爭契約之前之「獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）」、之後之「促進民間參與公共建設法（下稱促參法）」、「交通部促進民間參與交通建設附屬事業使用容許項目（下稱使用容許項目）」等法規及緊鄰本件公用停車場之「停八停車場BOT 案」，可知放寬停車場商業使用之限制，以獎勵民間參與投資建設，乃國家政策趨勢。另依系爭契約第19條，及與系爭契約具相同效力之委員會於84年10月19日第3 次會議決議修正事項、福松公司投資興建計畫書第1 條及切結書之內容可知，抗告人係為免民間公司受限現行法規而不願投資本件停車場建案，始採納黃崑義之專業意見，僅於將來法令允許之前提下，始有許可福松公司商業使用之義務，綜觀系爭契約及附件，尚無從得出新竹縣政府有即刻或限期履行許可商業使用之義務。而促參法、獎參條例、使用容許項目等法規嗣後是否放寬，乃涉及民法第99條第1 項停止條件有無成就可能，及福松公司是否獲有履約請求權或損害賠償請求權等不法利益之事實認定，私法關係之約定既不禁止附停止條件之債務，亦不禁止將來債務之履行，倘將來法令放寬商場為商業使用之可能，自無違法之虞。縱福松公司投資興建計畫書或工程概要之內容有規劃商業使用之各營業項目之明確位置，然該計畫書僅屬實行前之民間投資初期規劃文件，與是否核發同意商業使用之建築執照及使用執照，分屬二事，福松公司並不因此取得履約請求權或損害賠償請求權等不法利益，亦無由以該計畫書所列預估收入充當可期待之不法利益。況系爭契約既經委員會審查通過並作成決議，抗告人自得確信委員會及黃崑義對本案推行可行性及必要性之專業意見係合法無疑，殊難期待抗告人應逕採納下級職員越級簽呈之意見。且依台灣省政府建設廳84建四字第08221 號函覆內容，系爭契約本毋須經台灣省政府核辦始可，自無庸先行請示台灣省政府承辦人員。並依新竹縣竹北地政事務所北地所登字第0000000000號函覆新竹縣政府之系爭建物預告登記資料，新竹縣政府於105年1月25日即可無條件取得系爭建物所有權，而福松公司分別向新竹縣政府及國稅局繳納之權利金及稅額，迄今已為國庫創造
9 千萬元以上收入，並帶動附近商業發展。是綜合上開證據與原確定判決既存之證據資料，足徵客觀上未生福松公司獲取不法利益之結果，抗告人主觀上亦無圖利犯意。惟原確定判決逕以新竹縣政府核發之建築執照及使用執照上記載為「商場」，遽認係同意福松公司得為其他商業使用，並因此使該公司取得不法利益，又以抗告人未先行請示台灣省政府承辦人員，難謂不知簽約行為違法，遽論抗告人圖利罪，已有速斷，而原裁定亦以抗告人所提上開新證據不足動搖原確定判決所認事實，且屬判決是否違背法令、得否提起非常上訴之問題為由，遽駁回再審聲請，亦有違誤。㈡再審新證據包括審判時雖已有文書存在，然法院未注意文書之意義及內容之情形，原裁定未探究原確定判決如何未注意福松公司於85年5 月21日所出具切結書之意義及內容，逕以該文書係於原確定判決審判時已存在，遽認非新證據，容有違誤等語。
四、惟查原裁定就抗告人所提出之上開相關再審理由及證據，或非屬得依聲請再審程序判定及救濟之範疇，或不足使原審合理相信足以動搖原確定判決認定之事實，而不具影響性，或係原判決確定前業已存在且經原確定判決調查斟酌之事項等節，已逐一說明，所為論斷並無違背經驗法則、論理法則，或有何理由不備、適用法則不當之違法情形。抗告意旨置原裁定綜合判斷各項證據資料之結果而得心證之論敘理由於不顧，仍徒憑自己之說詞，漫事爭執原裁定違法、不當，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 江 振 義法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
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