最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第八三三號抗 告 人 涂煌輝上列抗告人因違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國一０五年八月十八日定應執行刑之裁定（一０五年度刑智聲字第六號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、查本件抗告人涂煌輝因犯如原裁定附表（下稱附表）1 至15所示違反著作權法等127罪（附表1所示4罪、附表2所示8 罪、附表3所示3罪、附表4所示3罪、附表5所示4罪、附表6 所示5罪、附表7所示11罪、附表8所示23罪、附表9所示15罪、附表10所示25罪、附表11所示5罪、附表12所示8罪、附表13所示8罪、附表14所示1罪、附表15所示4 罪），經原審法院等法院先後判處如附表1 至15所示之刑確定在案。又抗告人行為後，刑法第50條業經修正公布施行，經比較新、舊法結果，以修正後刑法第50條較有利於抗告人。茲檢察官依抗告人之請求，聲請定其應執行之刑。原審經審核認其中附表 1至15部分之聲請為正當，乃依刑法第53條、第51條第5 款規定，就該部分酌定抗告人應執行有期徒刑17年6 月（另駁回檢察官關於附表16所示8罪部分之聲請）。
二、抗告意旨略稱：
（一）犯罪行為應以起始之日為其犯罪日期，其後則屬行為之接續，原裁定僅就附表1 至15部分定應執行刑，卻將附表16所示8罪部分除外，係屬違法。
（二）抗告人所犯，係違反著作權法案件之單一犯罪，雖連續犯規定業經刪除，然所定應執行刑仍不得逾越有期徒刑5年1月。原裁定應執行有期徒刑17年6 月，實屬過重，爰請求撤銷原裁定，並從輕改判有利於抗告人之刑度云云。
三、按除有刑法第50條第1 項但書情形，且未經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第50條所明定，如裁判確定後犯數罪者，自無適用餘地。又接續於密接時地實行之數行為，侵害同一之法益，各行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，認以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了為止。原裁定本於同上見解，敘明抗告人因犯違反著作權法等罪，經先後判處如附表1 至16所示之刑確定；其中首先判決確定者為附表11編號11-1及11-2所示之罪之判決確定日期即100年9月22日，惟附表16除編號8-25以外所示各罪，其犯罪行為終了之時間（詳如附表16各編號「犯罪日期」欄所載），均在100年9月22日之後，已不得與附表1 至15所示各罪所處之刑併合處罰而定應執行之刑；另附表16編號8-25所示之罪，係判處拘役50日，亦無從與附表1 至15所示各罪所處之有期徒刑定其應執行刑，因而駁回檢察官就附表16部分之聲請。於法核無不合。
四、又按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5 款、第53條規定甚明。而數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。查原裁定有關檢察官聲請就附表1至15所示127罪所處之刑定應執行刑乙節之論述，除其中附表3編號3-1備註欄所載宜蘭地檢102年度執助字「第316 號」應更正為「第298號」；編號3-2備註欄所載宜蘭地檢102年度執助字「第298 號」應更正為「第316號」；附表4 編號4-3之偵查案號即台中地檢100年度偵續一字「第 36、36號」應更正為「第35、36號」、是否為得易科罰金之案件欄所載「是」應更正為「否」；附表8編號8-11至8-18之犯罪時間中「98.6.30」部分均應更正為「98.6.10」；附表9編號9-13之犯罪時間應更正為「99.01.01-99.04.04」，附表15編號15-2 之犯罪時間應更正為「98.2.16-98.2.24前之某日及98.2.24-98.8.21」；附表11編號11-1、11-2及11-4、附表13編號13-1至13-4之確定判決，其法院及案號皆應更正與最後事實審部分相同外，均與卷內資料相符（見原審卷㈠至㈤），且係就上開127 罪所處之刑中之最長期（有期徒刑1 年）以上，各刑合併之刑期（其中附表1編號1- 1及1-2部分曾經台灣台北地方法院定應執行有期徒刑10月；附表2編號2-4至2-6 部分曾經台灣士林地方法院定應執行有期徒刑1年；附表4編號4-1及4-2部分曾經台灣台中地方法院定應執行有期徒刑9月；附表5 編號5-1至5-2部分曾經原審法院定應執行有期徒刑11月；附表6編號6-2至6-5部分曾經原審法院定應執行有期徒刑1年8月；附表7編號7-1至7-5 部分曾經台灣雲林地方法院定應執行有期徒刑1年6月；附表8編號8-2及8-3 部分曾經原審法院定應執行有期徒刑10月；編號8-4至8-7部分曾經台灣嘉義地方法院定應執行有期徒刑1年2 月；編號8-8至8-10部分曾經原審法院定應執行有期徒刑6 月；編號8-11至8-23部分曾經原審法院定應執行有期徒刑4年；附表9編號9-2及9-3部分曾經台灣台南地方法院定應執行有期徒刑1 年；編號9-4至9-6部分曾經同法院定應執行有期徒刑7月；編號9-7至9-11部分曾經同法院定應執行有期徒刑1年；附表10編號10-1至10-25部分曾經原審法院定應執行有期徒刑2年6月；附表11編號11-1及11-2部分曾經原審法院定應執行有期徒刑10月；附表12編號12-1至12-8部分曾經原審法院定應執行有期徒刑2 年；附表13編號13-1至13-4部分曾經原審法院定應執行有期徒刑1 年8 月；編號13-5至13-8部分曾經原審法院定應執行有期徒刑1年6月；附表1 至15所示各案件曾定之應執行刑與未經定應執行刑部分，合計刑期為有期徒刑41年）以下，酌定抗告人應執行有期徒刑17年6 月。從形式上觀察，並未逾越上開規定之外部界限、內部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。抗告意旨所指應以有期徒刑5年1月為其界限云云，洵無所據。抗告意旨就法院裁量職權之行使，持其個人主觀意見，任意指摘原裁定違法、不當，其抗告為無理由，應予駁回。至附表16除編號8-25外所列其餘各罪部分，如認符合數罪併罰之要件，抗告人得另請求檢察官聲請定應執行刑，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 黃 斯 偉法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 四 日
v