最高法院刑事裁定 一○五年度台聲字第一九號聲 明 人 陳玉和上列聲明人因盜匪案件，對於台灣屏東地方法院檢察署檢察官撤銷假釋執行殘刑之執行指揮（九十五年執更字第一八○號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議之聲明駁回。
理 由本件聲明意旨略以：聲明人於民國七十八年間因觸犯懲治盜匪條例等罪，經最高法院以八十一年度台上字第二八八八號判決，判處無期徒刑，褫奪公權終身確定。聲明人入監執行後，於九十二年十月十四日假釋交付保護管束出監；嗣因於假釋期間內再犯強盜案件，上開假釋乃遭撤銷，於九十五年五月十二日入監執行殘刑無期徒刑。然懲治盜匪條例於九十一年一月三十日廢止後，聲明人所犯罪名係以刑法第三百二十八條第一款、第二款取代，其法定刑為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪。依刑法第二條及同法施行法第八條之一規定，均應比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。懲治盜匪條例既已廢止，自應適用有利於行為人之刑法規定，以執行殘刑。詎台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以九十五年執更字第一八○號執行指揮書，指揮執行殘刑無期徒刑，自有不當，爰依刑事訴訟法第四百八十四條（聲明人誤載為第四百八十六條）之規定聲明異議云云。
查聲明人前因違反懲治盜匪條例等案件，經本院於八十一年六月十八日以八十一年度台上字第二八八八號判決，撤銷第二審科刑之判決，改判論聲明人以共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪（累犯），量處無期徒刑，褫奪公權終身確定。聲明人入監執行後，於九十二年十月十四日假釋出監付保護管束。嗣於假釋期間即九十四年九月一日及同年月二十七日再犯強盜罪（經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上訴字第二四九一號，判處有期徒刑十年，上訴後經本院以九十七年度台上字第六三○三號判決駁回上訴確定），違反保護管束應遵守事項情節重大，經法務部於九十五年四月三日以法矯字第○九五○○○九四四二號函撤銷其假釋。嗣由屏東地檢署檢察官以九十五年執更字第一八○號執行指揮書，自九十五年五月十二日起執行假釋撤銷後所餘之殘刑無期徒刑（殘刑仍為無期徒刑，執行撤銷假釋殘刑二十年）等情，有卷附本院八十一年度台上字第二八八八號判決、屏東地檢署九十五年執更肅字第一八○號、九十七年執莊字第四九五五號執行指揮書電子檔紀錄及台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。
按刑法施行法第七條之一規定：於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。又八十六年十一月二十六日修正之刑法第七十九條之一第五項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。本件聲明人前於七十八年間違反懲治盜匪條例等案件，經本院以上揭判決判處無期徒刑確定，嗣經假釋，於假釋期間即九十四年九月一日、同年月二十七日因再犯強盜罪而經撤銷假釋，業如上述。其撤銷之原因既發生在八十六年刑法第七十七條修正施行之後，揆之上開規定，聲明人前所犯違反懲治盜匪條例等罪案件經撤銷假釋所餘之殘刑，即應依八十六年十一月二十六日修正之刑法第七十九條之一第五項之規定執行。則屏東地檢署檢察官九十五年執更字第一八○號執行指揮書所為聲明人仍應執行無期徒刑殘刑（執行撤銷假釋殘刑二十年）之執行指揮，於法並無不合。又刑法第二條第一項係關於行為後法律有變更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法規定，並非謂判決確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法。懲治盜匪條例固已於九十一年一月三十日經總統公布廢止，自同年二月一日起不再適用，然聲明人盜匪犯行既係依當時有效之懲治盜匪條例論罪處罰，復已於八十一年六月十八日判決確定，並無法律變更問題。且行刑權時效之進行，係以刑罰權不行使為前提，故在刑罰執行中，即不復發生行刑權因時效消滅之問題。本件聲明人所犯違反懲治盜匪條例等案件所處之刑，既在執行中，並無行刑權因時效消滅之問題，更無刑法施行法第八條之一所指應適用最有利於行為人之行刑權時效規定之情形。聲明異議意旨徒執前詞，任意指摘屏東地檢署檢察官九十五年執更字第一八○號執行指揮書為不當，顯係其個人對法律相關規定之誤解，其聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 劉 興 浪法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 十四 日
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