最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一五五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳碧祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○三年十二月二十九日第一審確定簡易判決（一○三年度桃簡字第一六○七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度毒偵字第二八六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳碧祥施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不爭認假釋所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、本案原確定判決即台灣桃園地方法院一○三年度桃簡字第一六○七號判決，認被告陳碧祥構成累犯，係以『被告陳碧祥前於民國八十四年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以八十四年度訴字第一四九二號判決判處應執行有期徒刑四年四月確定，於八十七年四月二十八日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於八十八年六月十四日入監執行殘刑三年二十一日。另被告於八十九年間因販賣第二級毒品及持有第一級毒品犯罪，經本院以八十八年度訴字第一三八號判決判處有期徒刑八年六月、十月確定；復於九十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院以八十九年度上重訴字第三七號判決判處有期徒刑一年六月確定。上開三罪，經台灣高等法院以九十六年度聲減字第二四八號裁定減刑後定應執行有期徒刑九年六月，並與前揭殘刑接續執行，後於一○○年五月二十日假釋出監，刑期至一○二年一月一日屆滿以已執行論』，及『被告於一○三年五月二十二日遭查獲再犯本件施用第二級毒品罪』等情，為其依據。惟查被告前開三罪，原執行期滿日係一○一年十二月十七日，經縮短刑期假釋出監後，假釋殘餘刑期一年三月二十三日。被告嗣於假釋期間內之一○一年五月三十一日至同年八月七日間，在桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市）台西水果行前等地，因販賣第一級毒品海洛因案件，經台灣桃園地方法院以一○二年度訴字第七七號判決判處應執行有期徒刑二十五年，後經最高法院於一○四年七月十六日以一○四年度台上字第二一一七號判決駁回上訴而確定。其前揭假釋即於一○四年九月九日因假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而遭撤銷，自一○五年六月十三日至一○六年十月五日執行殘刑一年三月二十三日，此有被告全國刑案資料查註表、台灣桃園地方法院檢察署九十六年執減更己字第一一○二號執行指揮書(甲)、法務部矯正署嘉義監獄一○四年八月二十七日嘉監教字第○○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表、法務部一○四年九月九日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函核覆撤銷假釋函，及台灣台北地方法院檢察署一○五年執助離字第一二一七號執行指揮書存卷足稽。從而，被告之假釋既經撤銷，則其於上開出監前所犯之三罪及接續執行殘刑，即屬未執行完畢，故於一○三年五月二十二日再犯本案時，已不符刑法第四十七條第一項『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者』之累犯規定，原審誤認定為累犯，即屬違背法令。案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。本件原確定判決以被告陳碧祥前因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經台灣桃園地方法院以八十四年度訴字第一四九二號判決判處應執行有期徒刑四年四月確定，於八十七年四月二十八日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於八十八年六月十四日入監執行殘刑三年二十一日；又因販賣第二級毒品及持有第一級毒品罪，經台灣桃園地方法院以八十八年度訴字第一三八號分別判處有期徒刑八年六月、十月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣高等法院八十九年度上重訴字第三七號判決判處有期徒刑一年六月確定，上開三罪經台灣高等法院九十六年度聲減字第二四八號裁定部分減刑及定其應執行有期徒刑九年六月，並與前開殘刑部分接續執行。嗣於一○○年五月二十日獲准假釋出獄，假釋期間至一○二年一月一日屆滿。惟查被告於假釋期間另因販賣第一級毒品案件，經判決應執行有期徒刑二十五年，於一○四年七月十六日經本院駁回上訴確定。法務部於一○四年九月九日撤銷假釋，應執行殘刑一年三月二十三日，於一○五年六月十三日再入監執行。以上有被告全國刑案查註紀錄表、完整矯正簡表、法務部矯正署嘉義監獄函、法務部函、撤銷假釋報告表、執行資料、台灣高等法院九十六年度聲減字第二四八號裁定、八十九年度上重訴字第三七號刑事判決書等在卷可按。則被告於一○○年五月二十日假釋出監時，前於八十八年六月十四日入監所執行之殘刑已執行完畢逾五年，而台灣高等法院九十六年度聲減字第二四八號裁定所定應執行之有期徒刑，尚未執行完畢。揆諸上揭說明，被告於一○三年五月二十二日下午一時四十分許往前回溯九十六小時內犯施用第二級毒品罪，即不構成累犯，原判決誤認被告前案業於一○二年一月一日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 蘇 振 堂法官 呂 丹 玉法官 洪 于 智本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
v附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。