最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一五六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 劉○賢上列上訴人因被告公共危險等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國一０五年四月二十九日確定裁定（一０五年度聲字第一二五七號；聲請案號：台灣高等法院檢察署一０五年度執聲字第五五一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
劉○賢犯如附表所示之各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限；前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑；第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。
二、復按刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院一０三年度第十四次刑事庭會議二參見）。三、查本件被告劉○賢所犯原裁定附表編號一至五所示之五罪，前經台灣台中地方法院一０五年度聲字第一三三二號裁定定應執行刑為有期徒刑三年，並於民國一０五年四月十九日確定在案。原裁定嗣再就如原裁定附表所示之其他各罪宣告刑併入定其應執行刑時，自應以上開裁定已定之應執行刑，與其後所應加入之各罪宣告刑之總和，即已定之應執行刑三年加上原裁定附表編號六至八各詐欺罪之宣告刑，依序分別為有期徒刑一年六月、一年五月、一年二月，合計有期徒刑七年一月為上限為是。乃原裁定竟逾越此有期徒刑七年一月之上限，而定應執行刑為有期徒刑七年二月。揆諸上開決議意旨，自屬違反上開刑事訴訟法之不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總和，即屬違背法令。經查：本件被告劉○賢犯如附表編號一至八所示之八罪，分別經各該法院判處罪刑確定在案。其中編號一至五所示之五罪刑，前經台灣台中地方法院一０五年度聲字第一三三二號裁定定應執行刑為有期徒刑三年，於一○五年四月十九日確定，有該裁定、執行案件資料表在卷可稽。上開五罪與附表編號六至八所示三罪均係裁判確定前所犯，經台灣高等法院檢察署檢察官依被告之請求聲請合併定應執行刑，原確定裁定定其應執行有期徒刑七年二月確定，已逾附表編號一至五所示五罪前定之應執行刑（有期徒刑三年），加計同附表編號六至八所示三罪宣告刑後之總和有期徒刑七年一月。依上揭說明，原確定裁定有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 胡 文 傑法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 三 日
v附表┌────────┬───────────┬───────────┬──────────────┐│編 號│1 │2 │3 │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│罪 名│公共危險 │詐欺 │詐欺 │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑6月 │有期徒刑1年4月 │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│犯 罪 日 期│103年7月9日 │103年8月20日 │103年7月18日 │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│偵查(自訴)機關 │台灣南投地方法院檢察署│台灣台北地方法院檢察署│台灣台中地方法院檢察署 103 ││年度案號 │103 年度偵字第2483號 │103 年度偵字第17563號 │年度偵字第25267、28929號 │├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│最 後│法 院│台灣南投地方法院 │台灣台北地方法院 │台灣台中地方法院 ││事實審├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│ │案 號│103年度埔交簡字第154號│103年度審易字第2720號 │103年度訴字第1830號 ││ ├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│ │判決日期│103年9月12日 │103年12月10日 │104年3月6日 │├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│確 定│法 院│台灣南投地方法院 │台灣高等法院 │最高法院 ││判 決├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│ │案 號│103年度埔交簡字第154號│104 年度上訴字第407號 │104年度台上字第1841號 ││ ├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│ │判 決│103年11月18日 │104年2月26日 │104年6月18日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 否 │ 否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│備 註 │編號1-5經台灣台中地方 │編號1-5經台灣台中地方 │編號1-5經台灣台中地方 ││ │法院105年度聲字第1332 │法院105年度聲字第1332 │法院105年度聲字第1332 ││ │號裁定定應執行有期徒刑│號裁定定應執行有期徒刑│號裁定定應執行有期徒刑 ││ │3年。 │3年。 │3年。 │└────────┴───────────┴───────────┴──────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬──────────────┐│編 號│4 │5 │6 │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│罪 名│詐欺 │詐欺 │詐欺 │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年5月 │有期徒刑1年3月 │有期徒刑1年6月 │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│犯 罪 日 期│103年7月28日 │103年9月25日 │103年8月21日 │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│偵查(自訴)機關 │台灣台中地方法院檢察署│台灣台中地方法院檢察署│台灣新北地方法院檢察署 104 ││年度案號 │103 年度偵字第 25267、│103 年度偵字第 25267、│年度偵字第2588號 ││ │28929號 │28929號 │ │├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│最 後│法 院│台灣台中地方法院 │台灣台中地方法院 │台灣新北地方法院 ││事實審├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│ │案 號│103年度訴字第1830號 │103年度訴字第1830號 │104年度審訴字第474號 ││ ├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│ │判決日期│104年3月6日 │104年3月6日 │104年6月5日 │├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│確 定│法 院│最高法院 │最高法院 │台灣新北地方法院 ││判 決├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│ │案 號│104年度台上字第1841號 │104年度台上字第1841號 │104年度審訴字第474號 ││ ├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│ │判 決│104年6月18日 │104年6月18日 │104年7月7日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼──────────────┤│備 註 │編號1-5經台灣台中地方 │編號1-5經台灣台中地方 │ ││ │法院105年度聲字第1332 │法院105年度聲字第1332 │ ││ │號裁定定應執行有期徒刑│號裁定定應執行有期徒刑│ ││ │3年。 │3年。 │ │└────────┴───────────┴───────────┴──────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┐│編 號│7 │8 │├────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│詐欺 │詐欺 │├────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年5月 │有期徒刑1年2月 │├────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│103年7月18日 │103年9月19日 │├────────┼───────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關 │台灣彰化地方法院檢察署│台灣新北地方法院檢察署││年度案號 │104 年度偵字第6897號 │104 年度偵字第13400號 │├───┬────┼───────────┼───────────┤│最 後│法 院│台灣彰化地方法院 │台灣高等法院 ││事實審├────┼───────────┼───────────┤│ │案 號│104年度訴字第410號 │104年度上訴字第2647號 ││ ├────┼───────────┼───────────┤│ │判決日期│104年11月4日 │104年12月15日 │├───┼────┼───────────┼───────────┤│確 定│法 院│台灣彰化地方法院 │台灣高等法院 ││判 決├────┼───────────┼───────────┤│ │案 號│104年度訴字第410號 │104年度上訴字第2647號 ││ ├────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│105年1月26日 │105年1月8日 ││ │確定日期│ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 ││之案件 │ │ │├────────┼───────────┼───────────┤│備 註 │ │ ││ │ │ │└────────┴───────────┴───────────┘