最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一五八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林榮達上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○五年五月十七日第一審確定裁定（一○五年度聲字第三二九號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○五年度執聲字第二四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
林榮達犯附表所示之罪所處有期徒刑，應執行有期徒刑拾伍年捌月。
理 由
一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；檢察官發現有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十一條、第四百四十二條分別定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院九十八年度台非字第一八、九○、一一六、一八九號、一○○年度台非字第二九五號判決意旨參照）。又法院就法律上之裁量事項，固有自由裁量之職權，然其裁量仍有其外部性界限及內部性界限，並非毫無拘束；以數罪併罰之多數有期徒刑定其應執行之刑而言，應符合刑法第五十一條第五款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，此為其裁量之外部性界限；再依比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等法律秩序之理念，體察上述法律規範之恤刑目的，選擇實質適當之裁判，此為其裁量之內部性界限；若有逾越，即屬違法（最高法院八十年台非字第四七三號刑事判例、一○○年度台上字第二一號、一○○年度台上字第五三四二號刑事判決意旨參照）。二、查被告林榮達先後犯下列各罪：①於民國九十三年六月二十一日起至同年十月十七日止連續犯施用第一級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以九十三年度訴字第三四七號刑事判決科處有期徒刑一年二月，已於九十四年一月二十一日確定（入監執行後於九十五年四月二十六日縮刑期滿出監）；②自九十三年七月間某日起至九十三年九月間某日止連續犯販賣第一級毒品罪，③另自九十三年七月二十八日起至九十三年九月間某日止連續犯販賣第二級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以九十三年度訴字第五○○號刑事判決分別科處有期徒刑九年及七年四月，應執行有期徒刑十五年，並經臺灣高等法院九十五年度上更㈠字第三三四號刑事判決、最高法院九十五年度台上字第四七○八號刑事判決駁回上訴，已於九十五年八月二十四日確定；④於九十六年一月二十一日犯施用第二級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以九十六年度易字第一二三號刑事判決科處有期徒刑五月確定；上述①②③罪嗣經臺灣高等法院以九十六年度聲字第六一二號裁定合定應執行有期徒刑十六年確定；中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行後，經臺灣宜蘭地方法院以九十六年度聲減字第六六二號刑事裁定就上述①罪減刑為有期徒刑七月，再與不得減刑之②③罪合定應執行有期徒刑十五年八月，另就上述④罪減刑為有期徒刑二月十五日確定（④罪係於定刑基準時之後所犯，故祇聲請減刑，未列入定刑範圍）；其後檢察官發覺②③罪為累犯，乃聲請臺灣宜蘭地方法院准以一○四年度聲字第六二六號刑事裁定分別更定其刑為有期徒刑九年二月及七年六月，並定應執行有期徒刑十五年二月確定；檢察官再就減刑後之①罪及累犯更定其刑之②③罪聲請定其應執行之刑，業經臺灣宜蘭地方法院以一○五年度聲字第三二九號刑事裁定(下稱「原審裁定」)合定應執行有期徒刑十五年十月確定。以上事實有相關刑事判決、刑事裁定、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。三、原裁定之附表就業經減刑之①罪仍列載其刑期為一年二月，已有未合；且就①②③罪所定執行刑十五年十月，亦較減刑後之①罪刑期（七月），加計更定其刑之②③罪為同法院一○四年度聲字第六二六號刑事裁定所定執行刑（十五年二月）之總合（十五年九月），多出一個月，顯然更不利於被告，即違反不利益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，揆諸首開說明，原裁定當然為違背法令。四、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑），另定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑）之總和，即屬違背法令，此為本院最近之統一見解。經查：本件被告林榮達先後犯如台灣宜蘭地方法院一○五年度聲字第三二九號確定裁定（下稱原確定裁定）所附定應執行刑案件一覽表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例等數罪，其中於九十三年六月二十一日起至同年十月十七日止連續犯施用第一級毒品罪，經判處有期徒刑一年二月，已於九十四年一月二十一日確定（下稱第一案）；又自九十三年七月間某日起至九十三年九月間某日止連續犯販賣第一級毒品罪（下稱第二案），另自九十三年七月二十八日起至九十三年九月間某日止連續犯販賣第二級毒品罪（下稱第三案），經分別判處有期徒刑九年及七年四月，應執行有期徒刑十五年，已於九十五年八月二十四日確定。復於九十六年一月二十一日犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑五月確定（下稱第四案）。上述第一至三案等罪嗣經台灣高等法院以九十六年度聲字第六一二號裁定合定應執行有期徒刑十六年確定；嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行後，經台灣宜蘭地方法院以九十六年度聲減字第六六二號裁定就上述第一案減刑為有期徒刑七月（即如附表編號 1），再與不得減刑之第二案、第三案等罪合定應執行有期徒刑十五年八月；另就上述第四案之罪減刑為有期徒刑二月十五日確定（該第四案之罪係於定刑基準時之後所犯，故祇聲請減刑，未列入定刑範圍）；其後檢察官發覺前揭第二案、第三案之罪為累犯，乃聲請台灣宜蘭地方法院准以一○四年度聲字第六二六號裁定分別更定其刑為有期徒刑九年二月及七年六月（即如附表編號2、3所示），並定應執行有期徒刑十五年二月確定；檢察官再就減刑後之如附表編號 1所示之罪及累犯更定其刑之如附表編號2、3所示等罪聲請定其應執行之刑，經台灣宜蘭地方法院以一○五年度聲字第三二九號刑事裁定合定應執行有期徒刑十五年十月確定（按台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請書及原確定裁定之附表編號 1，均將經台灣宜蘭地方法院以九十六年度聲減字第六六二號裁定減刑為有期徒刑七月之前揭第一案之罪仍誤載為有期徒刑一年二月，皆應予更正）等情，有各該刑事判決、刑事裁定、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。則檢察官就附表編號 1至 3所示等罪所處有期徒刑，聲請合併定應執行刑，原確定裁定定應執行有期徒刑十五年十月，雖形式上未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於如附表編號1所示之罪減為有期徒刑七月及附表編號 2、3所示等罪定應執行有期徒刑十五年二月加計之總合有期徒刑十五年九月，依上揭說明，既有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 蘇 素 娥法官 陳 世 雄法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 三 日
v附表：
┌─────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑 7 月 │有期徒刑 9 年 2 月│有期徒刑 7 年 6 月││ │ │(原宣告刑有期徒刑 │(原宣告刑有期徒刑 ││ │ │9 年) │7 年 4 月) │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯罪日期 │93 年 6 月 21 日至│93 年 7 月間某日起│93 年 7 月 28 日至││ │93 年 10 月 17 日 │至 93 年 9 月間某 │93 年 9 月間某日止││ │中午某時止 │日止 │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 偵查機關 │台灣宜蘭地方法院檢│台灣宜蘭地方法院檢│台灣宜蘭地方法院檢││ 年度案號 │察署 93 年度毒偵字│察署 93 年度偵字第│察署 93 年度偵字第││ │第 581號 │3365號 │3365號 │├─┬───┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│ 法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││後├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│ 案號 │93年度訴字第347號 │93年度訴字第500號 │93年度訴字第500號 ││實├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│審│ 判決 │93年12月31日 │94年7月29日 │94年7月29日 ││ │ 日期 │ │ │ │├─┼───┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法院 │同上 │最高法院 │最高法院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│ 案號 │同上 │95 年度台上字第 │95 年度台上字第 ││定│ │ │4708 號 │4708 號 ││判├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│決│ 判決 │94年1月21日 │95年8月24日 │95年8月24日 ││ │ 日期 │ │ │ │├─┴───┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │原確定判決宣告刑為│台灣宜蘭地方法院檢│台灣宜蘭地方法院檢││ │有期徒刑1年2月 │察署 104 年度執更 │察署 104 年度執更 ││ │台灣宜蘭地方法院檢│字第 941 號 │字第941號 ││ │察署 94 年度執字第│(原台灣宜蘭地方法 │(原台灣宜蘭地方法 ││ │286號(已執畢) │院檢察署 95 年度執│院檢察署 95 年度執││ 備 註 │另經台灣宜蘭地方法│字第 1058 號，經台│字第 1058 號，經台││ │院以 96 年度聲減字│灣宜蘭地方法院 104│灣宜蘭地方法院 104││ │第 662 號裁定減刑 │年度聲字第 626 號 │年度聲字第 626 號 ││ │為有期徒刑7月 │更為累犯) │更為累犯) ││ │ ├─────────┴─────────┤│ │ │編號 2 至編號 3 定應執刑有期徒刑 15 年││ │ │2 月 │└─────┴─────────┴───────────────────┘