最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一六○號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 張添來上列上訴人因被告恐嚇取財等罪定應執行刑案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一○五年六月三十日第一審確定裁定（一○五年度聲字第七一九號，聲請案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○五年度執聲字第四四○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
張添來所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年柒月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即屬違背法令。有最高法院一○四年度台非字第二四八號判決可資參照。
二、經查：本件被告張添來於九十一年六月一日至同年十一月九日間，因恐嚇取財得利案件，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上訴字第一一八七號判決，判處有期徒刑三年，又於九十四年三月間因毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院以一○四年度訴緝字第三二號判決，分別判處有期徒刑六月、三月，上開三案件經聲請定應執行之刑，並經台灣苗栗地方法院一○五年度聲字第一三四號裁定定應執行有期徒刑三年六月確定（下稱前案）。又被告復因違反入出國及移民法案件，經台灣苗栗地方法院以一○五年度訴字第一號判決，判處有期徒刑四月，經減刑為有期徒刑二月確定（下稱後案）。上開前後二案因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣苗栗地方法院以一○五年度聲字第七一九號裁定，定其應執行之刑有期徒刑三年九月，業於一○五年七月十二日確定。因本件被告前案裁定所定應執行之刑為三年六月，與判處有期徒刑二月之後案合併定刑後，定應執行之刑即不得逾三年八月，詎原審裁定更定其應執行之刑卻諭知三年九月，因另定應執行之刑，其裁量所定之刑期，已較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即有違刑事訴訟法第三百七十條第三項之不利益變更禁止原則之意旨，揆諸首開說明，自有裁定適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總和，即屬違背法令。經查，本件被告張添來所犯如附表編號1至3所示四罪，先後經判處罪刑確定；其中編號1、2所示三罪，前經原裁定法院以一○五年度聲字第一三四號裁定定應執行有期徒刑三年六月確定；編號3 所示之罪，則經同院以一○五年度訴字第一號判決判處有期徒刑四月，經減刑為有期徒刑二月確定。嗣因上開三罪符合數罪併罰要件，經檢察官聲請原裁定法院定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑有期徒刑三年六月加計附表編號3 有期徒刑二月之總和，即不得重於有期徒刑三年八月。惟原裁定法院不察，就附表所示各罪裁定應執行有期徒刑三年九月，已逾前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 七 日
Ｅ張添來定應執行刑案件一覽表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│恐嚇取財得利 │毒品危害防制條例 │入出國及移民法 ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3年 │有期徒刑6月1次 │有期徒刑4月經減刑為有 ││ │ │有期徒刑3月1次 │期徒刑2月 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│91.06.01至91.11.09 │94.03.30採尿回溯26小時│95年間4月下旬 ││ │ │內、96小時內 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│台灣苗栗地方法院檢察署│台灣苗栗地方法院檢察署│台灣苗栗地方法院檢察署││年 度 案 號│91年度偵字第4147等號 │95年度毒偵緝字第19號 │104年度偵字第5475號 │├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│台灣高等法院台中分院 │台灣苗栗地方法院 │台灣苗栗地方法院 ││最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事實審│案 號│95年度上訴字第1187號 │104年度訴緝字第32號 │105年度訴字第1號 ││ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決日期│96.03.13 │104.12.10 │105.03.07 │├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│台灣高等法院台中分院 │台灣苗栗地方法院 │台灣苗栗地方法院 ││ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確 定│案 號│95年度上訴字第1187號 │104年度訴緝字第32號 │105年度訴字第1號 ││判 決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│96.04.12 │104.12.10 │105.03.25 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│台灣苗栗地方法院檢察署│台灣苗栗地方法院檢察署│台灣苗栗地方法院檢察署││ │96年度執字第968號（羈 │105年度執字第180號（已│105年度執字第1846號 ││ │押日91.12.10至92.01.24│分105年執更丙字第293號│ ││ │）（已分105年執更丙字 │執行） │ ││ │第293號執行） │ │ │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘