最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一六九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳宗泰上列上訴人因被告詐欺等罪定其應執行刑案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○五年五月十一日確定裁定（一○五年度聲字第六六八號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署一○五年度執聲字第三六五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
陳宗泰犯如附表編號2至7所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月。
檢察官之其他聲請（即附表編號1部分）駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法院就數罪定其應執行刑後，該數罪中之一罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察官另依法聲請法院裁定定其應執行刑。然若檢察官併就不存在之犯罪，聲請法院定其應執行刑，法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑，則該裁定自屬違法，且於被告不利，如已確定，自應依非常上訴程序予以救濟（最高法院104 年度台抗字第506號裁定及105年度台非字第98號判決參照）。查被告陳宗泰因詐欺案件，先後經法院判決確定在案，嗣檢察官以其合於數罪併罰規定，聲請台灣彰化地方法院於105年5月11日，以105年度聲字第668號裁定（下稱原裁定），定應執行有期徒刑3年5月，並於105年5月24日確定在案，有裁定書及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。然原裁定附表編號1 所示之案件，因屬對未經起訴之犯罪審判，而有未受請求之事項予以判決之違背法令，業經最高法院於105 年5月11日以105年度台非字第77號判決撤銷確定，此亦有判決書附卷可佐。檢察官就上開不存在之犯罪，聲請法院定其應執行刑，原審不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑，自有適用法則不當之違法。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456條前段、第477條第1 項及刑法第53條之規定自明。經查本件原裁定依檢察官之聲請，就被告陳宗泰所犯如附表所示各罪所處之刑，定其應執行刑。惟其中附表編號1 所示詐欺罪部分，經台灣高等法院台中分院於民國104年5月21日以103年度金上訴字第1627號判決判處有期徒刑6月確定後，因屬對未經起訴之犯罪審判，而有未受請求之事項予以判決之違背法令，業經本院於105 年5月11日以105年度台非字第77號判決撤銷確定，此有各該確定判決及裁定附卷可佐。
是此部分原罪刑之宣告，於同日原審為本件裁定時，自已不復存在。揆諸上開說明，原裁定逕依檢察官之聲請（業經受刑人即被告請求檢察官聲請），將附表編號1 所示之罪原宣告之刑與被告另犯附表編號2至7所示各罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑3年5月，自有適用法則不當之違誤。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷，就附表編號2至7所示各罪所處之刑，依檢察官經被告請求後之聲請，按刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑為有期徒刑3年2月，並駁回檢察官關於附表編號1部分之其他聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 王 復 生法官 張 祺 祥法官 胡 文 傑法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
Ｅ附表┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│詐欺 │詐欺 │詐欺 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑5月 │有期徒刑4月 ││ │ │ │（5次） │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│100.03~101.08.22 │101.08.21 │⒈101.08.01 ││ │ │ │⒉101.08.03 ││ │ │ │⒊101.08.03 ││ │ │ │⒋101.08.07 ││ │ │ │⒌101.08.20 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣台中地方法院檢察│台中地檢101年度偵字 │台中地檢101年度偵字 ││年 度 案 號│署（下稱台中地檢） │第20729號 │第20729號 ││ │101年度偵字第20729號│ │ │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣高等法院台中分院│中高分院 │中高分院 ││最│ │（下稱中高分院） │ │ ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│103年度金上訴字第 │103年度金上訴字第 │103年度金上訴字第 ││實│ │ 1627號 │ 1627號 │ 1627號 ││審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│104.05.21 │104.05.21 │104.05.21 │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│中高分院 │中高分院 │中高分院 ││確├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│定│案 號│103年度金上訴字第 │103年度金上訴字第 │103年度金上訴字第 ││判│ │ 1627號 │ 1627號 │ 1627號 ││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│104.05.21 │104.05.21 │104.05.21 │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之案│ 是 │ 是 │ 是 ││件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│台灣彰化地方法院檢察│彰化地檢104年度執助 │彰化地檢104年度執助 ││ │署（下稱彰化地檢） │字第637號 │字第637號 ││ │104年度執助字第637號│ │ ││ ├──────────┴──────────┴──────────┤│ │ 編號1~4原定應執行有期徒刑2年 │└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ ４ │ ５ │ ６ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│詐欺 │詐欺 │詐欺 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑8月 │有期徒刑7月 ││ │（3次） │（3次） │（3次） │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│⒈101.08.07 │⒈104.01.26前某日 │⒈104.01.29前某日 ││ │⒉101.08.09 │⒉104.03.10前某日 │⒉104.04.20前某日 ││ │⒊101.08.21 │⒊104.03.25前某日 │⒊104.05.18前某日 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台中地檢101年度偵字 │彰化地檢104年度偵字 │彰化地檢104年度偵字 ││年 度 案 號│第20729號 │第5566號 │第5566號 │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│中高分院 │台灣彰化地方法院（下│彰化地院 ││最│ │ │稱彰化地院） │ ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│103年度金上訴字第 │104年度訴字第330號 │104年度訴字第330號 ││實│ │ 1627號 │ │ ││審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│104.05.21 │105.02.25 │105.02.25 │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│中高分院 │彰化地院 │彰化地院 ││確├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│定│案 號│103年度金上訴字第 │104年度訴字第330號 │104年度訴字第330號 ││判│ │ 1627號 │ │ ││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│104.05.21 │105.04.07 │105.04.07 │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之案│ 是 │ 否 │ 否 ││件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│彰化地檢104年度執助 │彰化地檢105年度執字 │彰化地檢105年度執字 ││ │字第637號 │第1897號 │第1897號 ││ ├──────────┼──────────┴──────────┤│ │編號1~4原定應執行有 │ 編號5~7原定應執行有期徒刑1年5月 ││ │期徒刑2年 │ │└──────────┴──────────┴─────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ ７ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│詐欺 │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑9月 │ │ ││ │（2次） │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│⒈104.03.27前某日 │ │ ││ │⒉104.04.01前某日 │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│彰化地檢104年度偵字 │ │ ││年 度 案 號│第5566號 │ │ │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│彰化地院 │ │ ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│104年度訴字第330號 │ │ ││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│105.02.25 │ │ │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│彰化地院 │ │ ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│104年度訴字第330號 │ │ ││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│105.04.07 │ │ │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之案│ 否 │ │ ││件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│彰化地檢105年度執字 │ │ ││ │第1897號 │ │ ││ ├──────────┼──────────┼──────────┤│ │編號5~7原定應執行有 │ │ ││ │期徒刑1年5月 │ │ │└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘