最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一八六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 張鈺晧上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○五年五月二日第一審確定裁定（一○五年度聲字第二八九號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○五年度執聲字第一九九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院三十三年非字第一九號著有判例。本件受刑人甲○○先後犯下列之罪：⑴、於一○一年十二月七日犯竊盜罪，經台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以一○二年度易字第五五四號刑事判決判處有期徒刑五月，於一○五年三月七日確定（即附表編號 1）。⑵、於一○一年十二月九日犯二次竊盜罪、一○一年十二月十日、同年十二月十八日各犯一次竊盜罪、同年十二月二十日犯三次竊盜罪、同年十二月二十四日犯四次竊盜罪、十二月二十二日犯一次竊盜罪，經宜蘭地院以一○二年度易緝字第二二號刑事判決分別判處有期徒刑八月（共九罪即附表編號2 至10）、九月（一罪即附表編號11）、五月（一罪即附表編號12）、六月（一罪即附表編號13），其中得易科部分應執行有期徒刑八月，不得易科部分應執行有期徒刑四年六月，於一○三年二月十二日確定。⑶、於一○一年十二月二十日犯竊盜罪，經宜蘭地院以一○三年度易字第四五號刑事判決判處有期徒刑六月，於一○三年五月五日確定（即附表編號14）。⑷、於一○一年八月四日、同年八月十日各犯一次竊盜罪，經宜蘭地院以一○一年度易字第五四六號刑事判決分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年二月，緩刑三年，於一○一年十一月二十四日確定（即附表編號15、16）。
嗣後編號⑴⑵⑶案各罪所處有期徒刑經宜蘭地院以一○三年度聲字第四三三號刑事裁定，合定應執行有期徒刑五年六月確定。編號⑷案所受緩刑宣告，亦因受刑人於緩刑期內再因故意犯罪而被宜蘭地院以一○三年度撤緩字第六號刑事裁定撤銷緩刑，於一○三年五月二十四日確定（確定日期應為一○三年五月十二日）。
以上事實有相關刑事判決、刑事裁定、刑案資料查註記錄表、執行案件資料表附卷可稽。二、按刑法第七十四條規定之緩刑，係採暫緩刑罰執行之立法例，其本質為執行之障礙；嗣後如撤銷緩刑，祇是除去原本不得執行之限制，並不影響有罪判決所科處之罪名及刑度，故就業經撤銷緩刑之有罪判決聲請定其應執行之刑，其判決確定時點之認定，自應以該實體判決之原確定日為準（最高法院一○三年度台非字第六○號刑事判決參照）。據此，本件受刑人上開四案，當以業經撤銷緩刑之編號⑷案最早確定，如欲合併定執行刑，即應以宜蘭地院一○一年度易字第五四六號刑事判決之確定日（一○一年十一月二十四日）為定刑之基準時點。而上開編號⑴⑵⑶案所列之十四罪（最早之犯罪時間為編號⑴案之一○一年十二月七日）均係在上開定刑基準時點（一○一年十一月二十四日）以後所犯，即與刑法第五十條第一項規定數罪併罰要件不符，自不得將此四案合併定刑。惟原確定裁定誤附表編號⑷案之確定日為撤銷緩刑後之一○三年五月十二日，致將編號⑷案與⑴⑵⑶案合定應執行有期徒刑六年六月，顯然違反刑法第五十條第一項規定，其裁定自有不適用法令之違法。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於提起非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。
檢察總長如予提起，本院自可不予准許。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第五十條所明定，則依其反面解釋，倘係裁判確定之後，始又另犯他罪，當不在併合處罰之列，而屬合併執行之範疇，司法實務運作行之已久，並無爭議。本件被告甲○○所犯如附表編號（下稱編號）15、16之竊盜罪，經宜蘭地院以一○一年度易字第五四六號分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年二月，緩刑三年，於民國一○一年十一月二十四日確定，然因被告於緩刑期內再因故意犯罪，而被宜蘭地院以一○三年度撤緩字第六號刑事裁定撤銷緩刑，於一○三年五月十二日確定，有卷附相關刑事判決、刑事裁定、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表可稽。而刑法第七十四條規定之緩刑，係採暫緩刑罰執行之立法例，其本質為執行之障礙；嗣後如撤銷緩刑，祇是除去原本不得執行之限制，並不影響有罪判決所科處之罪名及刑度，故就業經撤銷緩刑之有罪判決聲請定其應執行之刑，其判決確定時點之認定，自應以該實體判決之原確定日為準。據此，本件被告就犯編號1 至16之案件，當以業經撤銷緩刑之編號
15、16之案最早確定，如欲合併定執行刑，即應以宜蘭地院一○一年度易字第五四六號刑事判決之確定日（即一○一年十一月二十四日）為定應執行刑之基準時點。而編號1 至14案所列之十四罪均係在上開定刑基準時點以後所犯，即與刑法第五十條第一項規定數罪併罰要件不符，自不得將編號1 至14及編號15、16合併定刑。惟原確定裁定誤編號15、16案之確定日為撤銷緩刑後之一○三年五月十二日，致將編號1 至16案合定應執行有期徒刑六年六月，顯然違反刑法第五十條第一項規定，其裁定自有不適用法令之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，雖非無據，但原確定裁定尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性。揆諸上開說明，本件不具提起非常上訴之必要性，所提非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
Ｅ附表：
┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│101.12.07 │101.12.09 │101.12.09 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年 度 案 號│署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 ││ │8號 │7號 │7號 │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│102年度易字第554號 │102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 ││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│103.02.06 │103.01.03 │103.01.03 │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│102年度易字第554號 │102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 ││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│103.03.07 │103.02.12 │103.02.12 │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 是否為得易科罰金之 │ 是 │ 否 │ 否 ││ 案件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││ │署103年度執字第646號│署103年度執他字第152│署103年度執他字第152││ │ │號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察││ │ │署103年度執字第57號 │署103年度執字第57號 ││ │ │） │） ││ ├──────────┴──────────┴──────────┤│ │台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號：應執行刑有期徒刑5年 ││ │6月 │└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ ４ │ ５ │ ６ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│101.12.10 │101.12.18 │101.12.20 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年 度 案 號│署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 ││ │7號 │7號 │7號 │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 ││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│103.01.03 │103.01.03 │103.01.03 │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 ││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│103.02.12 │103.02.12 │103.02.12 │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 是否為得易科罰金之 │ 否 │ 否 │ 否 ││ 案件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││ │署103年度執他字第152│署103年度執他字第152│署103年度執他字第152││ │號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察││ │署103年度執字第57號 │署103年度執字第57號 │署103年度執字第57號 ││ │） │） │） ││ ├──────────┴──────────┴──────────┤│ │台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號：應執行刑有期徒刑5年 ││ │6月 │└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ ７ │ ８ │ ９ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│101.12.20 │101.12.20 │101.12.24 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年 度 案 號│署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 ││ │7號 │7號 │7號 │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 ││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│103.01.03 │103.01.03 │103.01.03 │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 ││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│103.02.12 │103.02.12 │103.02.12 │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 是否為得易科罰金之 │ 否 │ 否 │ 否 ││ 案件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││ │署103年度執他字第152│署103年度執他字第152│署103年度執他字第152││ │號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察││ │署103年度執字第57號 │署103年度執字第57號 │署103年度執字第57號 ││ │） │） │） ││ ├──────────┴──────────┴──────────┤│ │台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號：應執行刑有期徒刑5年 ││ │6月 │└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ １０ │ １１ │ １２ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑9月 │有期徒刑5月 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│101.12.18 │101.12.24 │101.12.24 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年 度 案 號│署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 ││ │7號 │7號 │7號 │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 ││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│103.01.03 │103.01.03 │103.01.03 │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 │102年度易緝字第22號 ││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│103.02.12 │103.02.12 │103.02.12 │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 是否為得易科罰金之 │ 否 │ 否 │ 是 ││ 案件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││ │署103年度執他字第152│署103年度執他字第152│署103年度執字第551號││ │號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察│ ││ │署103年度執字第57號 │署103年度執字第57號 │ ││ │） │） │ ││ ├──────────┴──────────┴──────────┤│ │台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號：應執行刑有期徒刑5年 ││ │6月 │└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ １３ │ １４ │ １５ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │有期徒刑9月 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│101.12.22 │101.12.20 │101.08.04 │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年 度 案 號│署102年度少連偵字第 │署102年度少連偵字第 │署101年度偵字第3711 ││ │7號 │55號 │號 │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│102年度易緝字第22號 │103年度易字第45號 │101年度易字第546號（││實│ │ │ │103年度撤緩字第6號）││審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│103.01.03 │103.04.09 │101.11.01 ││ │ │ │ │（103.04.17） │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 │台灣宜蘭地方法院 ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│102年度易緝字第22號 │103年度易字第45號 │101年度易字第546號（││決│ │ │ │103年度撤緩字第6號）││ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│103.02.12 │103.05.05 │101.11.24 ││ │ │ │ │（103.05.12） │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 是否為得易科罰金之 │ 是 │ 是 │ 否 ││ 案件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││ │署103年度執字第551號│署103年度執字第1164 │署101年度執他字第747││ │ │號 │號（103年度執更字第 ││ │ │ │389號） ││ ├──────────┴──────────┤ ││ │台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號│ ││ │：應執行刑有期徒刑5年6月 │ │└──────────┴─────────────────────┴──────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ １６ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑9月 │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│101.08.10 │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣宜蘭地方法院檢察│ │ ││年 度 案 號│署101年度偵字第3711 │ │ ││ │號 │ │ │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│台灣宜蘭地方法院 │ │ ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│101年度易字第546號 │ │ ││實│ │（103年度撤緩字第6號│ │ ││審│ │） │ │ ││ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│101.11.01 │ │ ││ │ │（103.04.17） │ │ │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│台灣宜蘭地方法院 │ │ ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│101年度易字第546號（│ │ ││決│ │103年度撤緩字第6號）│ │ ││ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確定 日 期│101.11.24 │ │ ││ │ │（103.05.12） │ │ │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 是否為得易科罰金之 │ 否 │ │ ││ 案件 │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│台灣宜蘭地方法院檢察│ │ ││ │署101年度執他字第747│ │ ││ │號（103年度執更字第 │ │ ││ │389號） │ │ │└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘