最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一二四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 呂定軒上列上訴人因被告恐嚇案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○四年十二月二十三日第二審確定判決（一○四年度簡上字第五四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○四年度少連偵字第三九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，固為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑，此有最高法院八十五年度台非字第一六一號、九○年度台非字第一一五號判決可資參照。二、查被告甲○○前因違背安全駕駛案件，經台灣花蓮地方法院以一○三年度花交簡字第一二九號判決判處有期徒刑二月確定，嗣於民國一○三年十二月九日執行完畢，此有被告全國刑案資料查註表附卷可稽。嗣被告於上開有期徒刑執行完畢五年內之一○三年十二月二十五日，復因犯恐嚇罪，經同法院以一○四年度花簡字第二九二號判決判處有期徒刑四月，被告提起上訴後，經同法院管轄第二審合議庭，以一○四年度簡上字第五四號判決上訴駁回確定，自應構成累犯，前經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官向台灣花蓮地方法院聲請更定累犯之刑，經該院以原審判決應屬判決違背法令，與刑法第四十八條前段規定所稱之『裁判確定後，發覺為累犯』之情形有間而裁定聲請駁回在案（一○五年度聲字第一一九號）。故本件原審依卷內所附被告前案紀錄，應依法論以累犯並加重其刑，原審判決竟漏未依法論以累犯並加重其刑，揆諸上開說明，自有判決不適用法則之違背法令。」等語。
貳、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度設立之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形以及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但法律另有其他救濟途徑，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。易言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造功能有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要；或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者。例如刑法第四十八條已明確規定，裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後外，檢察官得聲請該管法院以裁定更定其刑等情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。又基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。本件原確定判決認定被告甲○○共同基於恐嚇之犯意，於民國一○三年十二月二十五日犯恐嚇危害安全罪，因而論處罪刑。惟被告前因犯不能安全駕駛罪，經台灣花蓮地方法院以一○三年度花交簡字第一二九號判決，判處有期徒刑二月確定，於一○三年十二月九日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表資料、台灣花蓮地方法院檢察署罰字00000000號自行收納款項統一收據可稽，然原確定判決就此疏未注意，致誤認被告非累犯，而未依刑法第四十七條規定論以累犯，自有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無據，但原確定判決尚非不利於被告，且前揭違誤，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。故本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性；依前揭說明，本件非常上訴自難認為有理由，應予駁回。至於非常上訴書所指台灣花蓮地方法院檢察署檢察官依刑法第四十八條前段之規定，聲請依累犯規定更定其刑，經台灣花蓮地方法院以一○五年度聲字第一一九號裁定駁回部分。不在非常上訴意旨指摘之範圍，本院無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 李 英 勇法官 彭 幸 鳴法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 八 月 三 日
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