最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 李英源上列上訴人因被告傷害等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一○四年八月二十七日第二審確定裁定（一○四年度聲減字第五號，聲請案號：台灣高等法院台南分院檢察署一○四年度聲減字第七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「㈠、按減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得對之提起非常上訴。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：『依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。』則應減刑之罪已判決確定，而於減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，始應依聲請予以減刑。倘已執行完畢，即不在減刑之列。又上開減刑條例制定之目的，旨在紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機。數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻受刑人所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，其刑罰權既已消滅，自不生所謂『予罪犯更新向善』之可言。㈡、本件原確定裁定附表編號1及2乃被告前經台灣高等法院台南分院分別以九十一年度上易字第八二七號判決判處有期徒刑四月及九十一年度上訴字第一三六六號判決判處有期徒刑十月，二案分別業於九十三年一月二日易科罰金執行完畢及於九十五年十月二十一日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則被告所犯上開二罪，固係於九十六年四月二十四日以前為之，但於同年七月十六日減刑條例施行前既已執行完畢，揆諸上揭說明，自不在減刑之列。乃原審未察，竟依該減刑條例規定予以減刑後定應執行刑，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：(一)減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得對之提起非常上訴。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適之個案救濟者有別。且刑事訴訟法第四百四十一條於非常上訴之規定係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故提起與否，應依非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形為考量之準據。若違背法令情形，尚非不利於被告，且於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無關者，殊無提起非常上訴之必要。(二)中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之」，則應減刑之罪已判決確定，而於減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，始應依聲請予以減刑。倘已執行完畢，即不在減刑之列。又上開減刑條例制定之目的，旨在紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機。數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻受刑人所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，其刑罰權既已消滅，自不生所謂「予罪犯更新向善」之可言。至於本院四十七年台抗字第二號判例：「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條第五款至第七款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回」，其旨僅在闡釋數罪併罰有二以上之裁判，倘其一裁判已先執行完畢，得否再依刑法第五十三條規定與其他數罪併罰之罪，定其應執行刑之問題。並無該已先執行完畢之罪刑，即因此生尚未執行完畢之效果。而該已先執行完畢之罪刑，自亦不能因事後又與他罪合併定應執行刑，即解為尚未執行完畢，此為本院統一之見解。(三)本件被告李英源因犯原裁定附表編號1、2之傷害、恐嚇罪，分別經台灣高等法院台南分院以九十一年度上易字第八二七號判決判處有期徒刑四月及九十一年度上訴字第一三六六號判決判處有期徒刑十月，並各於九十三年一月二日易科罰金，及於九十五年十月二十一日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則被告上開二罪，固係於九十六年四月二十四日以前所犯，然於同年七月十六日減刑條例施行前既已執行完畢，揆諸上揭說明，自不在減刑之列。乃原審未察，竟依上開減刑條例之規定予以減刑，並各減其刑期二分之一，而分別減為有期徒刑二月、五月，自屬違背法令。惟原確定裁定結果，於被告並無不利，且目前於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無渉，客觀上難認有給予非常救濟之必要性。衡諸首揭說明，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇法官 江 振 義法官 許 錦 印法官 蘇 素 娥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日
G