最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一三九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 廖繼科上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○○年四月二十九日第一審定執行刑確定裁定（一○○年度聲字第一五八二號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度執聲字第九三一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
廖繼科因犯附表編號1至13、15所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。
其他聲請（即附表編號14）駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文；而提起非常上訴，固應對違法之確定判決為之，但減刑及定應執行刑之裁定，具有實體判決同一效力，於裁定確定之後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第162 號判決意旨參照）。又『數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。』刑法第五十一條第一項第五款定有明文。二、查本件原確定裁定以受刑人廖繼科犯如附表編號1 至15所示各罪所處之刑，其中附表編號1 至13之罪，曾經法院定其應執行之刑為有期徒刑五年十月；於本件總刑期不得逾七年四月之情形下，裁定應執行有期徒刑七年二月；惟查，受刑人所犯上開附表編號7 之竊盜案及編號14之竊盜案二案實為同一案件，有該案確定判決書在卷可稽，乃原裁定未及細繹，誤植而將編號14重複定刑，影響其各刑合併刑期之計算及量刑，其裁定自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令者，對之自得提起非常上訴。另裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑；修正前刑法第五十條、刑法第五十一條第五款分別定有明文。本件被告廖繼科犯如原確定裁定附表（下稱附表）編號1 至13所示之違反毒品危害防制條例、竊盜等十三罪案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）先後判處罪刑確定，因符合數罪併罰規定，前經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官向台中地院聲請定其應執行之刑，台中地院於民國100 年1月19日以100年度聲字第200 號裁定定應執行有期徒刑五年十月，嗣經被告提起抗告後，經台灣高等法院台中分院於100年3月14日以100年度抗字第213號裁定駁回抗告確定，有該裁定及刑案資料查註紀錄表在卷可憑。而被告所犯附表編號7 所示竊盜罪，與附表編號14之竊盜罪係同一案件，乃台中地檢署檢察官就附表編號7、14 所示同一案件及附表所示其餘案件向台中地院聲請定執行刑，原審法院未察，於100年4月29日，以10
0 年度聲字第1582號裁定定其應執行刑為有期徒刑七年二月，並於100 年5月16日確定。附表編號7、14所示同一案件既經原裁定重複定其應執行之刑，致影響各刑合併刑期之計算，自屬違背法令。案經確定，且對被告不利，此項裁定與確定判決有同一之效力，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
自應由本院將原裁定撤銷，就被告所犯附表編號1 至13、15所示之罪所處之刑，定其應執行刑，另駁回檢察官關於附表編號14定應執行刑之聲請，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判。故非常上訴審，應以原裁判當時之法律為適用之準據。準此，被告行為後，刑法第五十條雖於102年1月23日修正公布，本院仍應適用原審於100年4月29日裁定時即修正前之刑法第五十條，以為判決之依據。依原裁定當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載，且應定其應執行刑。
被告所犯附表編號1 至13、15所示十四罪所處之刑，雖分別為得易科罰金者及不得易科罰金者，然依當時所適用之法律，合於數罪併罰規定，爰不另諭知易科罰金之折算標準，且依當時之刑法第五十條規定，應定其應執行刑，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 何 信 慶法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 九 月 十三 日
Ｅ附表：
┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │竊盜 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑3月 │有期徒刑3月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.01.08 │99.01.06 │99.02.03 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台中地方法院檢│台中地檢99年度毒偵│台中地檢99年度偵字││年 度 案 號│察署（下稱台中地檢│字第190號 │第4081號 ││ │）99年度毒偵字第19│ │ ││ │0號 │ │ │├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台灣台中地方法院（│台中地院 │台中地院 ││ │ │下稱台中地院） │ │ ││最├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│後│ │ │ │ ││事│案 號│99年度訴字第891號 │99年度訴字第891號 │99年度易字第1772號││實│ │ │ │ ││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判 決 日 期│99.05.21 │99.05.21 │99.08.10 │├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│ │ │ │ ││判│案 號│99年度訴字第891號 │99年度訴字第891號 │99年度易字第1772號││決│ │ │ │ ││ ├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定日期│99.06.14 │99.06.14 │99.09.06 │├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│是 │是 │是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備 註│台中地檢99年度執字│台中地檢99年度執字│台中地檢99年度執字││ │第7127號（編號1至 │第7127號（編號1至 │第10755號（編號1至││ │13，100年度執更字 │13，100年度執更字 │13，100年度執更字 ││ │第1237號） │第1237號） │第1237號） │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│竊盜 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑5月 │有期徒刑8月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.05.18 │99.05.11 │99.05.12 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│台中地檢99年度偵字│台中地檢99年度毒偵│台中地檢99年度毒偵││年 度 案 號│第11898號 │字第2097號 │字第2097號 │├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││最├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│後│ │ │ │ ││事│案 號│99年度易字第1814號│99年度訴字第2077號│99年度訴字第2077號││實│ │ │ │ ││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判 決 日 期│99.07.22 │99.08.27 │99.08.27 │├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│ │ │ │ ││判│案 號│99年度易字第1814號│99年度訴字第2077號│99年度訴字第2077號││決│ │ │ │ ││ ├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定日期│99.09.16 │99.09.20 │99.09.20 │├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│否 │是 │否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備 註│台中地檢99年度執字│台中地檢99年度執字│台中地檢99年度執字││ │第11133號（編號1至│第11227號（編號1至│第11227號（編號1至││ │13，100年度執更字 │13，100年度執更字 │13，100年度執更字 ││ │第1237號） │第1237號） │第1237號） │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│竊盜 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑5月 │有期徒刑8月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.05.26 │99.05.17 │99.05.17 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│台中地檢99年度偵字│台中地檢99年度毒偵│台中地檢99年度毒偵││年 度 案 號│第19536號 │字第2444號 │字第2444號 │├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││最├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│後│ │ │ │ ││事│案 號│99年度易字第2935號│99年度訴字第2294號│99年度訴字第2294號││實│ │ │ │ ││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判 決 日 期│99.09.30 │99.08.31 │99.08.31 │├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│ │ │ │ ││判│案 號│99年度易字第2935號│99年度訴字第2294號│99年度訴字第2294號││決│ │ │ │ ││ ├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定日期│99.11.01 │99.09.20 │99.09.20 │├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│否 │是 │否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備 註│台中地檢99年度執字│台中地檢99年度執字│台中地檢99年度執字││ │第11336號（編號1至│第11336號（編號1至│第11336號（編號1至││ │13，100年度執更字 │13，100年度執更字 │13，100年度執更字 ││ │第1237號） │第1237號） │第1237號） │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 10 │ 11 │ 12 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑8月（2次）│有期徒刑8月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.05.09 │99.02.03、99.05.09│99.02.22 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│台中地檢99年度毒偵│台中地檢99年度毒偵│台中地檢99年度毒偵││年 度 案 號│字第1605、3058號 │字第1605、3058號 │字第785號 │├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││最├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│後│ │ │ │ ││事│案 號│99年度訴字第2743號│99年度訴字第2743號│99年度訴字第2952號││實│ │ │ │ ││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判 決 日 期│99.10.19 │99.10.19 │99.11.10 │├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│ │ │ │ ││判│案 號│99年度訴字第2743號│99年度訴字第2743號│99年度訴字第2952號││決│ │ │ │ ││ ├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定日期│99.11.08 │99.11.08 │99.11.29 │├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│是 │否 │否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備 註│台中地檢99年度執字│台中地檢99年度執字│台中地檢100年度執 ││ │第13189號（編號1至│第13189號（編號1至│字第108號（編號1至││ │13，100年度執更字 │13，100年度執更字 │13，100年度執更字 ││ │第1237號） │第1237號） │第1237號） │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 13 │ 14 │ 15 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │竊盜 │竊盜 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑8月 │有期徒刑10月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.02.24 │99.05.26 │99.04.18 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│台中地檢99年度毒偵│台中地檢99年度偵字│台中地檢99年度偵字││年 度 案 號│字第785號 │第19536號 │第21567號 │├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││最├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│後│ │ │ │ ││事│案 號│99年度訴字第2952號│99年度易字第2935號│99年度易字第3419號││實│ │ │ │ ││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判 決 日 期│99.11.10 │99.09.30 │99.11.24 │├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台中地院 │台中地院 │台中地院 ││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│ │ │ │ ││判│案 號│99年度訴字第2952號│99年度易字第2935號│99年度易字第3419號││決│ │ │ │ ││ ├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定日期│99.11.29 │99.11.01 │99.12.20 │├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│是 │否 │否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備 註│台中地檢99年度執字│台中地檢99年度執字│台中地檢100年度執 ││ │第108號（編號1至13│第12820號 │字第1266號 ││ │，100年度執更字第 │ │ ││ │1237號） │ │ │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘